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2022年7月26日晚，浙江海浩律师事务所建筑房地产业务部举行建设工程实际施工人权利主张案例研讨会，会议由海浩所创始合伙人、建筑房地产业务部主任冯丽律师主持，建筑房地产业务部全体成员三十余名现场参与学习，其余律师、助理通过钉钉直播方式参与本次学习。海浩所首席合伙人刘国健律师、海浩所副主任杨琴律师、海浩所高级合伙人郑剑锋律师、杨洋律师应邀出席。
▲ 海浩所建筑房地产业务部举行
建设工程实际施工人权利主张案例研讨会
本次会议以XX村FTTH光纤接入案为例，由建筑房地产业务部成员分别代理原告（实际施工人）、被告一、被告二（发包人）、被告三（承包人）三方，由主持人主持研讨进程，先由原告陈述诉讼请求、事实和理由，被告各方进行答辩，在各方完成向对方发问后，主持人总结各方观点后，归纳各方争议焦点为：
一、实际施工人的诉讼请求是否明确？
二、原告是否是实际施工人？
三、层层转包情形下，实际施工人可否向发包人主张工程款（或实际施工人是否有权向被告一、被告二主张工程款）？
四、承包人放弃工程款结算权利的承诺函是否具有法律约束力？
五、司法造价鉴定机构出具的鉴定意见结论为三种结论时，应以哪一结论为准？
原、被告立场的各位律师思路清晰，交锋热烈，现场气氛持续升温，学术气氛浓烈。鉴于研究案件仍在审理中，本次研讨部分内容整理如下：
一
实际施工人的诉讼请求是否明确？
观点
诉讼请求是原告提起诉讼的目标，代理人应精准地用法言法语陈述诉讼请求，应有法律支撑，作到有法律法规出处。
二
原告是否是实际施工人？
观点
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）及最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑关于实际施工人的规定，其认定应当符合以下条件：
1.基于无效合同而产生；
2.承担相对独立的单项工程；
3.筹集资金、组织人员机械等进场施工，即投入了“人、材、机”；
4.在工程竣工结算后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算；
5.不是农民工个人、施工班组长、劳务分包企业。
法律支撑链接
1.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”
2.最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。”
三
层层转包情形下，实际施工人
可否向发包人主张工程款？
观点
借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释（一）”）第43条规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
根据最高人民法院民一庭的意见：《建工解释（一）》第43条，涉及三方当事人两个法律关系：第一、发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；第二、承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。从原则上说，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
司法解释制定《建工解释（一）》第43条的目的在于，为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。然而，对《建工解释（一）》第43条的适用应当从严把握。
《建工解释（一）》第43条，只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括两种：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
法律支撑链接
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年修订）第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2. 最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人（https://mp.weixin.qq.com/s/epuZlkphe2h-hLWGhmDGYA）
四
承包人放弃工程款结算
权利承诺函的法律约束力
观点
根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的意见，实际施工人根据《建工解释（一）》第43条向发包人主张工程款，一般需要满足三个条件：（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权；（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。
本案中，放弃工程款结算权利的承诺函，系承包人作出的单方法律行为，如不违反法律的效力性强制规定，在承包人及发包人之间，应当具有约束力，产生的法律效果是免除发包人欠付承包人建设工程价款的义务。在此情形下，发包人既无欠付的工程款要支付，那么也无义务对实际施工人承担责任。
案例链接
1. 中国水利电力对外公司与海南龙湾港疏浚集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书【（2008）沪高民一（民）终字第25号】
2. 中国水利电力对外公司与上海福岷围垦疏浚有限公司、龙湾港集团上海实业有限公司、海南龙湾港疏浚集团有限公司撤销权纠纷案【（2009）民二提字第58号】
五
司法造价鉴定机构出具的鉴定意见结论
为三种结论时，应以哪一结论为准？
观点