【内容提要】

1、“炒信”行为从实质上说，就是编造、传播关于特定商家或商品的虚假信用信息的行为； “炒信”的所有危害，也都是通过编造和传播虚假信用信息而产生的。

2、根据最高人民法院关于环境污染公益诉讼的司法解释原理以及《消法》的有关规定，通过“消费公益诉讼”的路径打击“专业炒信”平台，是具有可行性的。

3、关于网络交易平台以自己名义启动“反不正当竞争”诉讼的观点，不具有可行性，因为原告主体既不适格，法条以及法律关系均不适用。

4、既然“炒信”行为的实质是编造虚假的商业信用信息，并通过网络交易平台传播该虚假信息以误导公众消费者的行为，则其形式上虽然似乎不同于传统的电视、报纸或路牌广告，但实质上显然属于《广告法》第37条和《刑法》第225条规定的虚假广告范畴。只要内容虚假并且构成“情节严重”的法定标准，就完全应当对“专业炒信平台”的相关责任人追究“虚假广告罪”的刑事责任。

日前某网络交易平台希望笔者从民事诉讼角度，对打击“炒信”平台提供法律解决方案和具体法律分析意见，并提供了一些背景资料。但笔者经过再三思考后认为，实用主义的建议不一定能够真正帮助解决这个问题。因此，还是需要先从“炒信”行为的法律性质出发，探究其法律解决方案。

一、关于“炒信”的概念和性质

表面看，“炒信”（或称“信用炒作”、“刷信”等）的定义很简单：是指在网络商城利用虚假交易炒作商业信用的行为。“炒信”的危害也是众所周知的：一是误导了消费者；二是损害了网络交易平台评价体系；三是对其他诚实守信的经营者造成了不公平竞争；四是从长远来看，对电子商务的发展会造成毁灭性的冲击。

但笔者认为，以上表述并没有直接回答两个实质性的问题：一是“炒信”标的究竟是什么（即什么叫“商业信用”）；二是“炒信”手段到底是什么。

“商业信用”包括商家信用和商品信用。是指消费者出于对特定商家或商品（服务）的信任，而愿意与之交易（甚至不惜为此付出更多金钱代价）的关系。形成上述信任关系的途径不外乎两种，一是消费者自己的消费体验，二是消费者得以接受的外部信用信息（比如商标或商品知名度、商品受欢迎程度、经营者售后承诺等）。其中，“外部信用信息”对于商业信用的影响显然至关重要。

外部信用信息既有来自商家自己的广告、宣传、推广所提供的信息，也有来自无利害关系人（如其他消费者、具有公信力的有关政府部门、行业协会、消费者组织等）提供的信息。其内容不外乎：（一）关于商品性能、功能、用途、质量、成分、产地、生产者、售后服务等信息或承诺；（二）商家（商品）以往的成交记录、诚信记录以及其他消费者的评价等信息。其中第二项信息因为直接反映了其他消费者的消费体验（如葛优广告词称“我相信群众”），所以就属于最直观的信用信息。因此，所谓的“驰名商标”、“知名商品”或者“明星店铺”称号等，实质上只是上述正面信息反复传播的结果，而并非信用信息本身（当然在“成名”以后，又会反过来成为反映社会普遍认可度的正面信息）。至于商标标识以及“知名商品特有的包装装潢”等，其实质也只是更便于正面信息被大众识别、记忆和传播而已，其本身并不产生消费者对特定商家或商品的信任。

由此可见，“炒信”行为其实就是编造、传播关于特定商家或商品的虚假成交数量和消费者好评等（正面）信用信息的行为。“炒信”行为从实质上说，是编造、传播虚假信用信息的行为。“炒信”的所有危害，也都是通过编造和传播虚假信用信息而产生的（消费者每看到一次虚假的交易或评价记录，就接受了一次虚假信息）

二、关于打击“（专业）炒信”行为的诉讼路径分析

既然“炒信”行为的实质是制造、传播虚假商业信息的行为，那么我们就可以对其进行法律定性分析了。

（一）关于以消费者个体名义的维权诉讼路径

“炒信”行为当然是侵犯消费者权益的行为。我国《消法》第八、九和二十条分别规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。……消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”；“经营者向消费者提供有关商品或者服务的……信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。“炒信”行为通过制造、传播虚假信息，侵害了消费者的知情权和自主选择权，其当然应被追究民事责任。

但问题在于，作为个体的消费者，可以如何进行维权诉讼呢？答案只能是：因为受虚假信息误导而购买了特定商品的消费者，（才）可以就其损失向其商家或者其所委托的“专业炒信平台”提起民事诉讼。也就是说，如果没有看到特定虚假信息、或者并非因为受误导而购买的、或者虽受误导但最终没有购买的、或者购买以后已经行使了“七天无理由退货”权利的消费者，都无权提起诉讼。并且，消费者不仅需要证明“炒信”欺诈行为的存在，还必须证明自己未能及时退货的合理性，以及自己的“合理损失”（如果自己购买的并非伪劣商品，且价格也基本合理，就往往难以证明其损失）。而作为被告的“专业炒信”平台，虽然可能为成千上万的不良商家制造、传播了众多的虚假信用信息，却只须对其中个别商家（商品）涉及的个别经营者承担责任。制裁功能极差，消费者维权成本极高。

（二）关于网络交易平台自己启动“反不正当竞争”诉讼的路径分析

有观点认为，“网络交易信用”是网络交易平台为卖家提供的一种商品（服务），也是网络交易平台的知识产权，炒作交易信用的行为也构成对“网络平台信用”的损害，因此网络交易平台可以自己依据《反不正当竞争法》第五条、第十四条的规定对炒信行为提起诉讼。其中第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第十四条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。

笔者不赞同这一观点。首先，民诉法第119条规定普通民事诉讼（公益诉讼除外）的前提条件是：“原告（必须）是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。网络交易平台虽然以与各商家签订《服务协议》的方式建立并完善了信用评价体系，但各商家的信用记录（无论真实或者虚假）本并不对网络交易平台产生“直接利害关系”。“炒信行为”当然会破坏交易平台的信用评价体系，进而使消费者不敢进行“网购”，但其利益直接受损的仍然只能是“守信商家”，而不包括网络交易平台自己。因此，网络交易平台不属于民事追究“炒信行为”的适格原告。

其次从法律规定看，无论《反不正当竞争法》第5条或者第14条，规定的都是“不得……损害竞争对手”。而网络交易平台并不属于炒信商家或“专业炒信平台”的“竞争对手”。故该两个法条都不可能适用于打击炒信行为。

再次，从法律关系来看，“平台交易信用（评价体系）”怎么可以被解释成 网络交易平台的“名优标志”或者其“商品声誉”呢？

（三）关于“消费公益诉讼”的路径分析

我国《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《消法》第四十八条规定，“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。” 但新《消法》施行近一年来，尚未形成成功的“消费公益诉讼”案例。

2015年1月6日，最高人民法院公布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 “解释”），虽然不能直接适用于“消费公益诉讼”，但有相当的参照价值。根据该《解释》规定，有关组织“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的”破坏生态环境行为即可起诉；案件可以由破坏生态环境的“行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖”；提起公益诉讼只须提交“被告行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料”；诉讼请求可以包括“请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任”；　并且检察机关、政府监督管理部门、社会组织等单位可以“通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼”。该《解释》还规定，有关组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境行为受到损害的其他人“依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼”；已为公益诉讼生效裁判认定的事实，“因同一行为依据民诉法第119条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明，但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外”。

笔者认为，根据该《解释》的原理以及《消法》有关规定，通过“消费公益诉讼”的路径打击“专业炒信”平台，是具有可行性的。 具体如下：

1、“炒信平台”虽然不是直接向消费者提供商品（或服务）的经营者，但他们是受雇于不良商家为其制造、传播虚假信用信息的主体，与不良商家构成“共谋”关系，理应承担连带责任；

2、“专业炒信平台”损害的是不特定公众的利益，符合“损害社会公共利益”的特征；

3、管辖问题：凡是受到“特定虚假信息”影响的省级以上消费者协会，均有权提起诉讼；

4、起诉时只须提交“被告行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料”；

5、关于诉讼请求：鉴于“消费公益诉讼”无法要求被告向不特定的消费者赔偿损失，也不允许原告消协通过公益诉讼牟利（即使考虑建立“消费者维权公益基金”，在目前也可能存在法律障碍），故诉讼请求只能提“停止侵害、消除影响、赔礼道歉”等。至于对侵权主体的制裁措施，可以通过行政处罚、个体（配套）民事诉讼，甚至刑事追究（以下进一步论证）途径解决；

6、公益诉讼中，可以通过检察机关、工商部门、法律界、舆论界社会组织“提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证”等支持公益诉讼的方式，形成巨大的舆论声势；

7、鉴于消费公益诉讼一旦获得胜诉后，“因同一侵权行为提起（个体）诉讼的原告、被告均无需举证证明”，因此，公益诉讼后还可以动员更多消费者起诉索赔。

（四）关于“专业炒信平台”的刑事违法性分析

“炒信行为（尤其是专业炒信平台），其巨大的社会危害性好像是人所共知的，但一旦希望追究其刑事责任，则似乎总面临着障碍。”关于炒信商家以及“专业炒信平台”行为的刑事违法性问题，确实存在诸多争议。

1、“诈骗罪”说不能成立

有观点认为，“炒信”网店“对于消费者是一种欺诈行为，如果数额巨大、情节严重的话可能构成诈骗罪。”言下之意，对于情节更加严重的“专业炒信平台”，更加可以诈骗罪追究其刑事责任。

笔者认为这个观点不能成立。“诈骗罪”主观上必须有“非法占有目的”，即企图无偿占有他人财物的目的；客观上必须有“通过欺诈手段骗取受害人自愿交出财物”的行为。但“炒信”行为虽也采取欺诈手段，其主观企图和客观结果都是获得“交易机会”，并非无偿占有他人财产。故不符合诈骗罪的构成特征。

2、“非法经营罪”说也难以成立

有观点认为，“目前出现的各类炒信平台以营利为目的，明知是虚假信息，仍通过信息网络有偿发布，已经涉嫌非法经营罪”；“从目前的司法实践来看，对炒信类案件以非法经营罪定罪量刑全国尚无判例，希望司法机关能及时出具指导性法律意见”。

笔者认为这一思路也难以成立。

我国《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，情节特别严重的”，构成非法经营罪：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这就是说，非法经营罪惩罚的对象是“违反国家专营、专卖或者行政许可制度的经营行为”，而并非通常理解的“非法”经营行为。比如：没有取得《烟草专卖许可证》的人违规经营香烟，就可能构成非法经营罪；有烟草许可证的人销售假烟，就得适用其他罪名；如果既没有烟草证又经营假烟，就按处罚较重的罪名处理。同样就本案来说，“炒信平台”的本质并非“未经国家许可”或者“违反国家专营、专卖制度”而从事经营活动，显然不可能依据“非法经营罪”追究其刑事责任。

3、炒信行为的本质是“虚假广告”行为

如前所述，“炒信”行为的实质是“编造、传播虚假信用信息”的行为。其主观上存在通过网络交易平台“编造、传播虚假商业信用信息”的故意，客观上实施了这一行为，其行为客体更是侵犯了普通消费者通常认可的网络交易平台信用评价信息以及电子商务市场秩序。因此，只要确认“平台信用”属于公共商业信息，并且“炒信平台”的行为已达到了“情节严重”的程度，其构成“虚假广告罪”就确定无疑。

我国《广告法》第2条规定，“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍所推销的商品或服务的商业广告”；第37条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，……构成犯罪的，依法追究刑事责任”； 我国《刑法》第222条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；现行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)违法所得数额在十万元以上的; (二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的; ……(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的; (五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。 

由此可见，不良商家通过“虚假交易”编造虚假信用信息并通过网络交易平台向公众消费者予以传播的行为，虽然从形式上、观念上似乎不同于传统的电视、报纸或路牌广告，但其内容不仅虚假，且其编造、传播的信息也足以影响不特定的公众消费者，故实质上显然属于《广告法》第37条和《刑法》第225条规定的虚假广告范畴。完全符合“虚假广告罪”的构成要件特征。

三、在分析“炒信”行为性质时，应当区分侵害客体和侵害对象

有人经常把“侵害客体”和“侵害对象”、“社会危害性”和“损害结果”混为一谈。其实，“侵害客体”是指侵害行为所指向的社会关系和社会秩序；“侵害对象”则是指侵害行为所作用的具体人和物。比如：抢劫行为的“侵害对象”只是特定的被害人，其“损害结果”是造成被害人的人身、财产损失；但其“侵害客体”则是所有人的人身、财产权，其“社会危害性”是使每个人的安全感都受到损害。任何违法行为都必然存在“侵害客体”和“社会危害性”，却不一定存在具体的“侵害对象”或造成具体的“损害结果”。比如受贿行为，其必然侵害公职人员的职务廉洁性，损害国家机关的公信力，并进而怂恿其他人效仿“开后门”“走捷径”，但未必造成具体损害结果（许多行贿人只是为了获得同等价格条件下的商业机会或利益，并没有要求实体上的额外利益，对受贿人所在单位也没有造成利益损害）。又如抢劫未遂，虽尚未造成具体损害结果，但社会危害性显然已经产生。

就炒信行为的法律性质而言，同样需要区分“社会危害性”和具体“损害结果”。炒信行为当然会侵害消费者权益，但对于尚未到特定商家购买商品的消费者来说，就还不属于受害人；炒信行为当然也会侵害诚信商家的利益，但就民事侵权理论而言，抬高了一部分商家，并不必然意味着直接侵害另一部分商家的权益。同样道理，炒信行为更会损害网络交易平台信用评价体系乃至电子商务的信用基础，但很难说网络交易平台因此可以成为受害人。总而言之，公益诉讼维护“社会公共利益”，《刑法》维护“市场经济秩序”，这两者是我们违法打击“炒信”行为的法律武器。

还需要明确的是，“炒信”所编造的“虚假交易”，其实并非交易本身，而只是“交易信息”；通过“炒信”在网络交易平台上反映的“商业信用”，其实也并非真正的信用（信任关系），而只是造假者编造的“信用信息”。编造和传播虚假信用信息，恰恰是“虚假广告”的本质特征。