摘　要：在司法实践中，可能会出现动产抵押权在设定和登记时已被查封，但事后才发现的情形，从而产生有关抵押权效力的争议。本文结合具体案例分析了该种情况下抵押权的效力的认定问题，认为保护申请查封人的利益，并不是简单地否定抵押权的效力，应在可能范围内保护善意抵押权人的利益，并对我国查封制度的完善进行了进一步的思考。

关键词：动产抵押权；查封；效力；公示制度

动产物权的权利受限是一个较为复杂的问题，由于我国动产物权设定与变动主要以交付为公示方式，故在司法实践中常会出现不同权利人的冲突，动产查封后出现的担保物权设定是其中较为常见的现象，妥善处理，涉及到不同权利人的利益平衡和诚信交易秩序的有效保护。

1　争议案件概况

1.1基本案情

2013年1月15日，因归还银行到期借款的需要，某企业向李某借款，双方签订了《借款协议》一份，约定李某向该企业提供人民币2000万元借款,借款打入指定银行还款帐户，借款时间壹年，年利率6%，在还款时一并支付。为担保借款协议的全面履行，同日，双方签定了《抵押合同》一份,该企业以自己拥有的全部生产设备作为抵押物，为前述借款提供担保，担保范围为：主债权（借款本金）及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和抵押权的费用，担保期限二年。上述生产设备的价值在办理抵押登记前已经某资产评估机构评估,价值2500万元。2013年1月17日，双方就前述抵押事宜在该企业所在地工商行政管理局办理了抵押登记，李某取得《动产抵押登记书》一份。一周后，李某按《借款协议》的约定，向该企业指定的金融机构划付了人民币1950万元，归还了该企业对银行的到期借款本息，银行出具了相关的偿付证明。上述借款期限届至后，该企业未履行还款义务。李某向抵押设备所在地（即该企业所有地）的人民法院提起了实现担保物权的请求。

由于该企业在同一法院涉及的诉讼案件较多，故在听证前，承办法官查阅了相关案卷，发现有一起以被申请人企业为被告（保证人）的案件，涉及到了对被申请企业财产的诉讼保全。法庭向李某出示了其依职权调取的《（诉讼财产保全）民事裁定书》（时间为2012年11月15日）一份及《查封、扣押清单》一份，查封清单上涉及了到该企业的5台设备，价值约200万元。由于该企业向李某提供的抵押物包含了该企业的全部生产设备，故上述被查封的5台设备也包含在抵押物清单内。

李某得知该情况后，即与保全申请人进行了协商，保全申请人即向该法院申请了对上述5台设备进行解封。在其后的听证程序中，合议庭虽对李某提交的借款协议、抵押协议、抵押登记、借款事实及未还款事实的真实性，经审核后予以确认，但对设定在上述5台设备上的抵押权的效力提出了质疑。[2]

1.2　双方观点及主要理由

合议庭认为动产查封在先抵押设定在后，故相应的抵押权无效。在庭后交流时，承办法官拿出了《中华人民共和国物权权》第一百八十四条规定，即“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产；……”。他认为，《物权法》的该条规定为效力性规定，故一旦抵押物出现已被查封的情形，其后的抵押权设定，无论是否登记均为无效。而本案中有5台设备在抵押权设定时已被法院另案查封，故相应的抵押权无效，合议庭将不能支持李某要求实现全部抵押权的申请。

李某及其代理人认为，抵押物查封在先并不意味着在后依法设定的抵押权必然无效，《物权法》第184条第一款第（五）项的规定仅是对可以设定抵押权的财产的原则性要求，考虑到我国动产抵押权设定的实际情况，物权设定行为效力的具体认定要视客观事实分别认定，在不损害公共利益和合法第三人利益的前提下，切实保护当事人合同的真意，保护抵押权人合法权益。在本案中，由于动产抵押权设定时已经登记，在实现时，抵押物上也没有任何在设定前就存在的查封等限制物权、阻碍担保物权实现的情形，故抵押权应为有效。

2　抵押物查封在先对抵押权效力的影响分析

2.1　出现效力争议的原因分析

从司法实践看，会出现这一争议的主要是动产物权，而且不包括车辆、船舶、航空器等需进行产权登记动产物权，因上述动产物权在查封时会在登记机关登记，故一般无法再办理抵押权登记手续。根据《物权法》第一百八十八条的规定，双方约定以一般动产作为抵押物的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。对企业而言，生产设备、原材料、半成品、产品是可能出现查封与抵押权效力争议的常见内容。究其原因，法院等国家机关对生产设备等动产的查封方法，主要是向被查封人送送相关的《民事裁定书》和相应的《查封、扣押清单》，告知查封事实和需尽的义务。司法实践中，如企业停止运营，一般会扣押，或在查封的动产上贴封条；如企业正常运营，考虑到避免扩大对企业的不利影响，往往不会采取扣押方法，查封时常连封条都不贴，或贴了，也不会在事后去监督企业有无保护封条或追究其擅自毁损封条的法律责任，这就造成在动产查封后，企业仍可能将上述机器设备抵押甚至质押他人，而担保权利人对已查封事实一无所知，即便是为避免对抗效力争议，去办理抵押登记，登记机关因对此也一无所知，会按正常手续办理登记手续。

2.2　抵押权效力不因在先查封行为而无效

法律规定“不得为”某项行为，意味着该行为要么违反了公序良俗而无效，要么损害了第三人的合法权益而赋予了该第三人撤销该行为的权利。也即，法律规定不得为某项行为，并必然意味着行为的必然无效性。

财产被查封，尤其是在民事案件中的查封，无论是保全查封还是执行查封，并不是直接剥夺了所有权人对被查封财产的所有权，而只是其对所有权的处置权受到了限制。如所有权人逾越了该限制，可能会导致相对人（如申请保全人、申请执行人、抵押权人、质权人等）的利益受损，但这种受损只是一种可能性，而不是必然会发生，当作为债务人的所有权人主动清偿了诉讼债权或担保债权时，这一争议就不会发生。即便是在权利冲突发生后，也仅是二种行为（如抵押权实现行为与查封行为）效力优先性的评价问题，优先保护在先权利人（申请查封人）的利益，并不等同于否定在后权利人（抵押权人）的全部权利，也不应直接发生否定抵押权设定行为的效力评价。尤其对已依法登记的抵押权效力认定问题，不仅仅是申请查封人、抵押权人间的权利权衡，还涉及到不同国家机关间权力的协同和登记的对外公信力的问题，会影响到社会诚信环境的建立与保护。

需要注意的是，在抵押权人善意的情况下，并不存在抵押权人对司法权的藐视问题，故不能将抵押人的过错直接判归抵押权人承担，要求其向抵押人追索抵押权无效的法律责任，因为在现实生活中，一旦失去了抵押物的全部优先价值，抵押权人的权利往往难以全面实现，甚至基本无法实现。

《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》(以下简称《查封规定》)第二十六条明确规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”由此可见，即使是对已生效债权的执行程序中，查封行为的根本目的也仅是保障执行程序的顺利，以便特定债权人（即申请执行人）优先实现权利，而不在于否定财产所有权人全部的财产处置权，“不得对抗”并不能直接解释为“行为无效”。

司法实践中可以相印证的是最高人民法院执行庭作出的《答复〈山东省高院关于被执行人擅自出租已查封的财产执行程序中人民法院排除执行妨碍能否认定该合同无效或解除租赁合同的请示〉的函》（2009年12月22日，[2009]执他字第7号），该复函明确“被执行人擅自处分查封物，与第三人签订租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或直接解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”同理，债务人擅自在查封物上设定抵押权，与第三人签订抵押合同，并不当然无效，最直接的也就是产生了“不得对抗查封申请人”法律后果。在本案中，上述查封至抵押权实现日前已解封，也即对抵押财产的限制和可能发生的执行程序处置已实际消失，申请查封人的优先权利已消灭，抵押权的实现已无任何障碍，其效力争议也就不复存在。

换一种情况，即便此时，查封仍存在，甚至相关案件已进入了执行程序，抵押权效力仍应受到肯认。如查封案件先处置财产，价值如有剩余，仍因用于满足抵押权人的优先权。如抵押物先行处置，该5台设备应单独评估，如一并处置更有利于生产设备总体变现价值的提高，应一并处置，变卖、拍卖和折价的相应所得应暂时留存法院，根据涉及查封行为的案件的执行进程，将相应所得全部或部分交付申请查封人优先实现债权，剩余部分的价值，抵押权人仍有相对于其他债权人的优先受偿权。

3　法院查封动产行为的完善思考

3.1　法院查封行为需更严谨、规范

在该案中还有一个细节引发了进一步的争议。合议庭依职权调取的《民事裁定书》上标注的裁定书作出时间为2012年11月15日，而所附的《查封、扣押清单》上并未注明实施查封、扣押的具体时间，案卷中也暂未发现相关的笔录以证明查封行为发生的具体日期，这可能是保全法官的工作疏忽，也可能是案卷归档中存在的不完整性问题。但众所周知，在司法实践中《民事裁定书》作出时间、送达时间和具体查封行为的作出时间往往有一定的时间差距。这就导致了查封时间与抵押登记时间的先后争议。《查封规定》）第一条规定“查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”第二十条规定“查封、扣押、冻结被执行人的财产时，执行人员应当制作笔录，载明下列内容：（一）执行措施开始及完成的时间；（二）财产的所在地、种类、数量；（三）财产的保管人；（四）其他应当记明的事项。”本案中抵押登记时间为2013年1月17日，如裁定书送达时间和实施查封、扣押的时间在抵押登记之后，则本身就不会存在效力上的争议。[3]

3.2　查封的公示方法的完善思考

《查封规定》第八条规定“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。……人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”该规定的本意也就是完善物权行为的公示制度，避免对善意第三人（如受让人、抵押权人、质权人等）的利益损害。

本案所涉全部抵押物在签订抵押协议和办理抵押登记前委托了第三方中介机构进行评估，也得到了当地政府的协调支持，抵押权人现场查看抵押物和评估机构评估抵押物时未见封条等公示方式（当然不排除企业擅自撕毁的情形），这对善意的抵押权人来讲，必然会导致对查封行为效力的存疑，故操作实践中需要以更客观的途径反映公示，以保护第三人的利益。根据实际情况，司法机关可以采用以下方法：

其一，直接对动产加以控制；

其二，加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式，但要有持续稳定的监督措施，确保公示的有效性、持续性。如：查封法院自行或委托中立第三方定期现场检查封条等；要求被申请人定期拍摄查封物、封条等图片或录像传送查封法院报备；要求被查封人提供检查方或担保方，定期提交检查报告，保证不销毁、隐瞒与公示相关的材料；等。

其三，书面通知动产抵押的登记机关备案，以保护办理抵押登记的抵押权人的利益和登记的权威性。登记机关是难以主动获得权利限制信息的，需要作出权利限制的一方主动向相关部门通报，以维护国家机关的权威性。在目前办公网络日益发达的情形下，可以考虑建立跨部门的动产物权（需物权登记的除外）信息共享平台，将动产物权的查封、扣押、抵押等情况联网，以便于查询。

4　结语

矛盾和冲突是客观存在的，但解决问题的方法，“无效论”是最易引发冲突和损害既有秩序的一种，在不涉及公共利益的情况下，要尽量避免。民事行为要尊重国家公权力，同样国家公权力在行使中也要将主动保护民事权利放在重要位置，要通过制度的不断完善，权力行使的更加有序和规范来防止对善意第三人利益的不当侵害。

参考文献

[1]江高峰：“法院查封效力的理性分析”[EB/OL]，http://www.chinalawedu.com

/news/16900/178/2004/8/ma469249483417184002102312_128576.htm，2014年4月10日；

[2]李磊明：“论查封的法律效力” [EB/OL]，http://article.chinalawinfo.com

/article_print.asp?articleid=2593，2014年4月20日；

[3]薛娟、刘玉平：“查封行为的效力分析”[J]，《江苏法制报》，2012年12月13日第A07版。

[4]王利明：“论我国物权的公示规则及其完善”[J],《暨南学报(哲学社会科学版)》，2009年第1期；

[5]常鹏翱：“再谈物权公示的法律效力”[J]，《华东政法大学学报》，2011年第4期。

[1]杨琴，女，1972年生，浙江海浩律师事务所律师，浙江财经学院法学院副教授。

[2] 考虑到对各方权利的尊重，文章对本案的当事人和标的额作了处理，其他情况均为真实情况。

[3] 因本案最终申请人撤回了担保物权实现申请，另行启动了诉讼程序。故法庭也未再补充与上述《民事裁定书》和《查封、扣押清单》相关的时间证据。如进一步探讨，还会涉及到法庭主动依职权调取的证据的效力问题。