2020年6月29日晚，浙江海浩律师事务所举行了《民法典》的理论学习和实务探讨，学习由杨献艺律师主讲，本次讲座旁证博引、分析深入，信息量大，现场各资深律师点评互动，延伸解读。现整理概要，供业内外人士交流互动。 

一、我国《民法典》与各国民法典的异同

从各国立法时间、体例看，德国《民法典》于1896年8月24日公布，于1900年1月1日施行，公布至实施时间长达3年4个月，非常谨慎。德国民法典施行至今已逾120 年，长达两个甲子，历经帝国时期、魏玛共和时期、纳粹统治时期、战胜国占领时期。体例为总则编、债之关系法、物权编、亲属编、继承编，共计2385条。其第一条为【权利能力之始期】人之权利能力，始于出生之完成。

《日本民法典》于1896年4月27日公布，1898年7 月16日施行。体例分为总则编、物权编、债权编、亲属编、继承编，共计1044条。其第一条为【基本原则】（一）私权应服从公共福利。（二）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实为之。

中国台湾地区的《民国民法》于1929年5月23日公布，同年10月10日施行。体例分为总则编、债编、物权编、亲属编、继承编，共计1225条。其第一条为【民事法源及顺位】民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

《瑞士民法典》1904年5月28日公布，1907年12 月10日施行。体例分为人法编、亲属法、继承法、物权法，共计977条。另制定《瑞士债务法》，共计1186 条。梅仲协先生言：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。”这部优秀的民法典在很大程度上并非集体智慧的结晶，而是属于瑞士著名法学家欧根•胡倍尔(Eugen Huber,1849-1923)个人作品。所有条文至多不超过三款，每款通常只有一句，针对每一个条文都提纲挈领地提炼出一个标题，放在条文的左侧。这个小标题和条文一样产生法律效力，它对快速查询条文、判断立法意图以及准确解释条文均具有不可小觑的作用。瑞士民法典还首开"民商合一"体例之先河。其第一条为【法律的适用】1、任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律适用本法。2、法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。3、在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例。

《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过。2020年5月28日公布，于2021年1月1日施行。体例为总则编、物权编、合同编 、人格权编、婚姻家庭编、 继承编、侵权责任编，共计1260条。其第一条为【立法目的】为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。第十条为【法源及顺序】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

二、关于《民法典》第七章第二节“委托代理”用词理解

意定代理因授权行为而发生。授权行为，为单方法律行为，仅须被代理人为意思表示即可发生效力，无须代理人同意。授权行为可向代理人或相对人为之。授权行为区别于意定代理的基础关系。意定代理的基础关系有委托合同、劳动合同 (雇用合同)、合伙合同等，单凭基础关系，不能发生代理权，须于基础关系之外， 另有被代理人的授权行为，方可发生代理权。故本法所称委托代理，此“委托”非指 “委托合同”之“委托”，而是指“授权委托”之“委托”。（《民法总则要义:规范释论与判解集注》李宇著P780 ）

三、人格权编独立成编争论

立法工作中，增加一个条文容易，特别是宣示性条文；但是，增加一个规范，一个请求权（规范）基础是很难的事。主张增加的负有特别的说明义务，有无其他立法例、能否举出实际案例或者设想的事例加以说明、在目前的规范体系中发现漏洞。增加一编，何其难之事。

学术界分歧见《民法典编纂中的重大争论 ———兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》本文系作者2018年4月9日在四川大学法学院的讲座录音整理稿，经作者补充修改完善于2018 年4月30日定稿，发表于《甘肃政法学院学报》2018年第3期。《民法典规定生命维护权为生命权内容的正确性——兼与否定⺠法典人格权编的主张商榷》，杨立新教授发表于《东方法学》2020 年第4期 ，2020年6月8日。《民法典编纂中的若干争论问题——对梁慧星教授若干意⻅的几点回应》，王利明教授发表于《上海政法学院学报》2020年第4期，2020年6月26日。

四、独创失败的两个典型例子

1、“民事行为” 

《民法通则》第五十四条规定民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法典》第一百三十三条规定民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

民事法律行为概念之意义，体现在创造了“民事行为”之一概念上，是世界民法立法史上的一个独创。

大陆法系民法典上所称法律行为，在概念的内涵及外延上，全无区别。之所以加上民事二字，与某些法理学学者、经济法学等其他部⻔法学者反对《民法总则》使用法律行为概念有关。在立法过程中，某些学者提出，如《民法总则》使用法律行为概念，将导致其他部⻔法学或法理学上无法使用该概念。但此类主张均似是而非。

法律行为概念，系民法上的专属概念，专指以意思表示为要素而发生私法效果的行为。其他部门法中均没有也不必使用法律行为概念。行政法上有行政行为概念、诉讼法上有诉讼行为概念，均无与法律行为概念混淆之虞。刑法、经济法、社会法、环境法上，本不存在刑事法律行为、经济法律行为、社会法律行为、环境法律行为概念，绝不致因为⺠法上用法律行为概念而导致其他部门法无法使用相关概念。至于法理学上，如果使用法律行为概念以概括各种部⻔法中的行为，不仅无意义，反倒必然导致概念的混乱。

  2、“《合同法》第五十一条”

《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

《最高人⺠法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2012年7月1日起施行）第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

《民法典》合同编已删除五十一条之规定。梁慧星教授在《民法典分则编纂中的重大分歧》中便提出不赞成删除“无权处分合同规则”。

五、请求权基础

请求权是民法理论中重要基石概念及制度，从请求权的规范与辅助规范分析了请求权基础的结构，以及请求权基础的检查次序。寻找请求权基础，是处理实务的核心工作。如在实务中，不能笼统地以违反物权法、侵权法进行主张，而需要明确违反相关法律第几条、第几款、第几项主张请求。

杨献艺律师简介

执业证号：13301200210901420

教育背景：浙江大学光华法学院 法律硕士

职务：浙江海浩律师事务所 高级合伙人

执业经验：2000年参加全国律师资格考试，2001年取得律师资格。2001年开始在浙江海浩律师事务所工作至今，2009年成为合伙人，2020年成为高级合伙人。本人从2001年开始执业，至今已有16年的执业经验。期间办理过众多民商事、刑事、行政案件诉讼代理，业务精湛，有丰富的实践经验。先后受多家企业聘为常年法律顾问，承办多项诉讼与非诉讼业务。曾服务和现服务的企业有浙江省交通工程建设集团有限公司、杭州宋城集团、文成杭州市商会、杭州菩提晶品、杭州唯新食品有限公司、浙江富硒康厨具有限公司、杭州一线房地产代理服务有限公司、唯康为老服务发展中心、桐庐千红笔业有限责任公司等。2015年参加某房地产有限公司破产管理人项目，担任诉讼组组长，办理大量案件。

业务专长：民商事诉讼代理；企业法律风险防范体系的构建和维护服务；企业并购、收购项目论证、尽职调查、谈判。

理论研究：《论疑难案件中法官判决的可预测性－来自律师视角的分析》、《防卫过当论》。

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