[内容提要] 民间借贷的发展导致一些较为新颖的借贷模式出现，其中“名为买卖实为借贷”的让与担保模式既满足了双方对各自利益最大化的追求，也保障了资金的安全。但是因为是一种新的借贷模式，各国对于让与担保也没有明确的法律规定，在司法实践中就会出现违反流质契约禁止、第三人善意取得对于双方利益的损害以及各级法院的认识还未统一等问题。

尽管最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第二十四条对该担保模式的使用前提、买卖合同的从属性以及强制清算主义作出了规定，但还只是解决了一小部分的问题。本文拟围绕让与担保从提出缺陷和倡导完善两个角度进行探讨。

[关键词] 让与担保  民间借贷  立法完善  公示制度

近年来，在新经济形势下，我们国家民间借贷的数量急剧增多，在这过程中，难免会出现一些法律风险，融资双方在此情况下既为了追求双方之间的利益最大化又为了极大限度地保障交易的安全，逐渐发展出一些新的融资模式，其中有一种模式“名为房屋买卖实为借贷担保”，具体而言，就是双方签订了房屋买卖合同，但实际上双方是一个借贷关系，放贷人为了预防借款人逾期不还借款，与借款人签订了房屋买卖合同，将借款人所有的房屋的所有权转移到放贷人的名下，若借款人在约定时间内能及时还清借款，则房屋的所有权重新归借款人，双方之间的房屋买卖合同关系消灭。但如果借款人逾期不归还借款本息，放贷人若多次主张权利无果，可凭借双方签订的房屋买卖合同起诉借款人，要求法院支持判令支持借款人将案涉房屋交付给放贷人，可见放贷人正是利用了房地产的保值性与增值性，将这笔借款的风险性尽力降到最低，对于借款人来说，以房抵债，使得逾期还款的可行性大大降低，因此，这笔借贷交易的安全性就提高了。实际上这种担保方式在法律上属于让与担保，这种借贷模式的出现既满足了双方的需求，同时在司法实践中也带来了不小的难题，本文就是通过对这些问题进行研究，从而提供一些解决的意见和建议。

一、让与担保的概念

让与担保制度是由罗马法和日耳曼法上的信托行为发展过来的。随后被德日法院以判例的形式在司法实践中确立起来，经过不断的发展该制度已经是德日等一些国家较为普遍的担保方式之一，但是德日学界到现在仍未能对让与担保制度作出明确的概念界定。然而，我国在引入让与担保这个制度后，概念界定比较明确，台湾学界意见较为统一,大陆学界则差异明显。

本文采台湾学界的概念：让与担保系债务人或第三人为担保债务人债务，将担保标的物的权利转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”结合让与担保的概念，可以得出它的三点要件：（1）必须存在债权债务关系；（2）标的物权利发生转移（多指所有权）；（3）转移目的是担保债权实现。因为这种权利转移实际上是形式上的，对于借贷双方以外的人来说很难知晓其实质是为借贷关系进行让与担保，因此权利变动的公示是非常重要的部分。

二、让与担保的设定

（一）设定主体

 债务人或除债务人以外的第三人愿意提供所有物为债务进行担保的，均可以成为设定让与担保的主体，也可称之为设定人。用来设定担保的财产必须是设定人自己的财产，这点是毋庸置疑的，但设定人的范围可以扩大到除债务人以外的第三人，前提是第三人自愿为该笔债务进行担保，用来设定让与担保的必须是设定人所有动产或不动产的所有权。第三人若代债务人清偿了该笔债务，可事后就其实际清偿的金额向债务人进行追偿。

（二）设定行为

只有主体主动进行设定行为，让与担保权才能被依法设定。在设定过程中存在着两个法律行为：即债权行为和物权行为。债权行为是借贷双方通过签订借款合同来确立双方之间的债权债务关系，从而具有债权效力；而物权行为是由双方之间转移相关动产或者不动产的所有权来进行的，这样做的目的就是为了对债权债务关系进行担保，从而保证资金的安全。

（三）设定标的

设定让与担保的标的物可以是动产、不动产等具有确定所有权并可以依法转让的财产或财产权利。当标的物为商品或生产原料等种类物时，可以用集成物设定让与担保。因为虽然集成物中的个体数量会有变动，但当事人可通过对标的物所在场所、种类、数量等进行约定，对其进行特定化。既然让与担保是为了弥补典型担保的不足，就应当充分考虑到企业经营的需要，让与担保的标的物应扩充到正在形成中的财产权，以提高利用价值。

三、让与担保的特征

（一）让与担保是一种非典型担保

不同于抵押、质押、留置这些典型担保方式，非典型担保无法律的明文规定，这是随着时代的发展所带动经济发展而诞生的新型的担保方式，因为是新的担保方式，存在着符合如今时代需求的同时也存在着很多风险，因此造成学界的热议，学者们对此褒贬不一，因此民法典未对其进行明确规定。但是这种担保方式在操作上的高效以及便利是传统的一些担保方式所不具备的，因此在民间借贷中占据了很重要的地位，成为这几年较为热门的担保方式。总体来说，让与担保还是通过承认该制度的国家采用判例等方式来设立的，现并无成文法的规定。

让与担保与传统典型担保的不同点主要体现在以下几个方面；1、构成要件不同。让与担保这种将标的物所有权转移从而达到担保目的的方式在典型担保中并未出现过，典型担保只能设定限制性物权，并不能对标的物的所有权产生影响，而让与担保则是让权利发生转移。设定让与担保后，债权人在形式上就取得了担保物的所有权，但是债务人仍合法占有着该标的物。2、公示是否为必要条件不同。公示的方式一般是传统类担保的必要条件，但是对于让与担保来说并没有明确的规定对此作出要求，倘若当事人之间有明确约定的，应根据双方的约定进行公示。因此，典型担保相比于让与担保具有排他性的优势，这也是让与担保一直饱受争议的地方，后文会详述，让与担保的公示方式还是多以登记对抗主义为主。若在设定让与担保物权时进行了登记，则产生的物权效力可以对抗善意第三人；若设定过程中缺少了登记，那么相对于办理了登记的让与担保物权来说，并不能对抗善意第三人。3、债权实现方式不同。传统担保权的实现方式一般是对担保财产进行折价或者拍卖、变卖，债权人以所得价款进行优先受偿，因为流质契约禁止的存在，导致债权人不能在债务人不能按时履行还款义务时直接取得担保物的所有权，且当事人即使约定了也无效；而让与担保在其他国家未明确禁止流质契约，在我们国家也只有在《关于关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第二十四条出来以后才确立了强制清算主义。

（二）让与担保是一种约定担保

依法律的规定和担保发生的原因，可将担保分为法定担保和约定担保。法定担保是基于法律规定而直接成立并生效的担保方式，留置权、法定抵押权就是典型的法定担保物权；约定担保是指法律并未明文规定，但是有时候当事人根据自身情况以及借贷需求而自愿约定这一种担保方式，抵押权、质权就在此类之中。让与担保是由当事人自行协商约定而产生，债权人、债务人或第三人基于平等、自愿的原则，通过签订协议的方式即可设立的担保，其属于约定担保。法定担保更侧重于保护债权平等，而让与担保则更强调资金融通，交易便利。

（三）让与担保是由判例法确立的一种担保方式

让与担保是由德日等国家通过判例的形式确立下来的，各国都没有对此作出明确的法律规定，这也就是其一直备受争议的地方，因此这也是让与担保的一大特征。其通过判例进行调整的方式，相对于法定担保来说，也具有较大的不确定性。

让与担保的债权人取得标的物的所有权具有附条件和附义务性

放贷人获得标的物的所有权，这是让与担保在所有担保方式中最突出的特点，但这个所有权的转移并不是永久性地转移，该所有权的转移只限于担保期间，若债务人能及时履行还款义务，则所有权重新归债务人。如果债务人到期不履行还款协议，债权人可以因其是所有权人而取得担保物，而不需要受到清偿顺序的影响，使得从更大程度上保障债权人的利益。但在我国，采取的是强制清算主义，不能直接取得标的物的所有权。

四、最高院的回应——最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第二十四条

对于“名为买卖实为借贷”的这一类案件，最近几年出现得比较多，但是下级法院中对于此类案件的看法有着较多的不一致，学界对此的议论也比较多，最高院最开始是在最高人民法院公报2014年所载的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”对此类案件作出了一个认定，即房屋买卖合同有效，按照该合同履行。但是后来所出台的民间借贷司法解释的第二十四条又做出了不一样的回应。从该司法解释第二十四条的规定上看，笔者认为该条文反映出最高院己意识到此类的案件在如今司法界的争议热度已经达到了一定的高度，下级法院也继续一个标准来统一认识。从该法律规定的立法目的来分析，其突出了协调借贷双方关系的重要性。即如果认定买卖合同有效，那么标的物的所有权就归放贷人，如果标的物的价值超过了借款金额，尤其是如今房价上涨的速度之快，不动产在短期内就能升值很多，那么债权人就会获得高额的利润，这无疑会阻碍市场的发展以及经济秩序。但如果认定该买卖合同无效，又使得放贷人的债权处于一种危险的状态。公平原则是24条的立足点，其目的是尊重当事人的真实意思表示。尽管从第24条中并没有明确提到将此类案件归为让与担保，但从条文来看，最高院并没有否定让与担保的存在，条文的设定对此种担保形式进行了一定的约束，考虑到我国流质契约禁止的存在，第24条中使用了强制清算主义的规定。下面对该条文的适用做简要分析。

１、适用前提：该条文首先解决的是当事人签订买卖合同作为借款合同的担保方式的情形，并不能解决当事人签订买卖合同就是为转移标的物所有权的情形，这要求此类案件需是当事人在签订借款合同时，同时签订买卖合同，并用买卖合同为债务进行担保。

２、买卖合同的从属性：该买卖合同系为借款合同提供担保，故具有从属性。人民法院在审理此类案件时应坚持按照基础法律关系即按借款合同审理，若放贷人在起诉时诉讼请求为借款人履行买卖合同的义务若，法院应释明本案应以借贷合同纠纷法律关系来进行审理，买卖合同关系仅是从属于民间借贷法律关系的，当事人应当变更诉讼请求，若当事人拒绝变更诉讼请求，法院应当裁定驳回起诉。

３、强制清算主义：尽管该条文明确法院要以借贷关系为基本法律关系来审理，但其并未完全否定买卖合同的效力，而是强调在民间借贷的判决生效后，债务人仍未履行还款义务时，借款人可以向法院申请对买卖合同中的标的物进行拍卖、评估，用拍卖、评估的价款进行清偿债务。当拍卖、评估的价款在清偿债务后还有剩余时，债务人可主张对剩余部分予以返还，当拍卖的价款达不到借款本息总额，则债务人具有补足差额部分的义务。这就表明法院倾向于采用清算型让与担保的方式，认可买卖合同效力，但不允许放贷人以取得标的物所有权的方式来实现，而是应当通过强制清算的形式对标的物的价值进行评估，债权人只能主张履行与债权数额相一致的部分。

五、司法实践中仍存在的问题及建议

(一）存在着违反流质契约禁止规定的风险

因为让与担保是以双方签订买卖合同作为担保方式的，虽然最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第二十四条明确规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但是放贷人有极大可能不采用拍卖等方式来进行清算，而是直接根据双方之间的买卖合同强行转移标的物的所有权，从而损害债务人的利益。这就直接违反了流质禁止的规定。

建议：笔者认为可以在制度设定时规定强制清算义务，通过清算程序对担保物的价值进行评估，并按债权数额进行清偿，防止让与担保人直接通过取得标的物的所有权获得不当利益。这样债务人可以上报法院申请强制清算以防债权人强行处置房产，维护自己的合法利益。

（二）第三人善意取得对于双方都存在利益损害

由于让与担保设定后，债权人取得标的物的所有权，而债务人又合法占有标的物，所以若债务人与善意第三人进行交易，善意第三人可以依法取得标的物的所有权。而债权人也可以与第三人进行交易，基于其享有标的物的所有权，可以合法地处分该标的物，导致债务人遭受损失。

建议：笔者认为需建立让与担保权的公示制度，使得第三人得以知晓标的物上已设定了让与担保权，从而保护交易安全，体现公信力。至于公示的方式方法，笔者认为动产和不动产在设定让与担保权时都应当采用登记对抗主义，这有这样才能防止善意第三人取得物权对债务人或者债权人的利益产生侵害。

（三）各级法院目前对于“名为买卖实为借贷”类型案件的认识不一致

从最高院关于“名为买卖实为借贷”类型案件的判决书来看，这类案件大多数都存在一审、二审、再审判决意见存在较大出入的现象，而且在认定是否实际为借贷关系的时候，高院对于证据的认定标准也十分苛刻，可见各级法院对于该类案件的认识并未达成共识，这会让当事人产生模糊不清的认识，同时也会影响到司法的权威性。

建议：最高人民法院应针对此类案件出一些指导案例，下级法院在审理此类案件时，可根据具体情况参考最高院的判例，努力防止“同案不同判”。同时最高院也应当出台相应的司法解释来完善让与担保的司法适用，并在对此类案件性质认定的证据标准方面也应当出台明确的法律规定来完善司法审判的规范性。

参考文献：

 [1]向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社，2014年版。

 [2]王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载于《人民司法》，2014年版第5期。

 [3]向逢春：《德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴》，载于《兰州大学学报》，2011年版第3期。

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 [8]段雯：《论让与担保制度在审判实践中的运用》，云南大学硕士论文，2016年12月。