摘要：对电商主播跳槽的行为进行研究，有助于深入了解该行业的竞争状况和问题所在，此外随着《反不正当竞争法》系列相关的法律法规出台和完善、司法裁判逐步精进，为研究该行为提供了全新视角、法律背景和理论支持。文章从电商主播跳槽行为的界定和形式出发，结合实例论证了《反不正当竞争法》对电商主播跳槽行为的可规制性；从相关市场、直接竞争行为、行为不正当性、发生市场损害后果等角度对电商主播跳槽行为进行了不正当竞争要件解构，进一步探讨了我国目前司法裁判中存在的共同被告、商业道德判断标准、账号性质与归属等主要争议，分析了争议发生的原因，并就此针对性地提出了完善电商主播跳槽行为的反不正当竞争法规制的建议。

关键词：电商主播跳槽；不正当竞争；一般条款；法律规制

互联网的高速发展推动社会消费方式转型升级，直播购物逐渐融入进大众生活，电商主播行业也随之初具规模。电商主播作为直播的出镜人员与消费者的黏性进一步加深，并逐渐掌握互联网话语权，部分有影响力的主播成为各方争抢的主要资源，由此导致的纠纷也不断增加。明星电商主播的跳槽行为能够构成不正当竞争，该行为应当加以规制。《反不正当竞争法》是以经济法的角度规制市场的竞争行为，对于竞争的态度是鼓励支持的，引入利益平衡方式，引导电商主播行业积极规范，建立行业的良性竞争秩序。

一、电商主播跳槽行为的不正当竞争性质分析

电商直播是指运用各类软件的直播功能对产品或者服务进行实时直播展示的一种营销行为。①该行业是网络直播发展细化后的分支，于2015年左右开始布局，成为数字经济时代的重要组成部分。在《网络直播营销管理办法（试行）》中明确了直播营销人员概念，在电商直播的营销环境中，主播是那些直接面向公众进行营销推广活动的个体。

网络直播是网络直播平台借助互联网技术，为满足网络用户的娱乐需求所提供的一种服务，正因如此，电商主播的职业也继承了互联网的虚拟性和高技术性特征。随着互联网技术的发展和电商平台的全球化运营，电商主播的直播内容可以迅速传播到世界各地，电商的销售市场也遍布全国，这意味着电商主播跳槽行为带来的影响范围会随之扩大，并会对其他电商主播产生示范效应，导致的损害通常更为严重。互联网的迅速传播特性使电商主播跳槽行为可能引发的不正当竞争后果难以有效控制，进而侵害了合法竞争经营者的利益。

电商主播跳槽行为主要可以分为电商主播被第三方挖角和主播主动跳槽出走二种类型。无论是直播平台还是电商公司，都会投入大量资金和资源来培养有吸引力的电商主播，类似于企业提升自家产品的竞争力一样，目的在于通过这些电商主播吸引更多的流量和用户，以获取更多的回报。从价值角度分析，电商主播在某种程度上更接近于传统行业中参与市场竞争的产品。电商主播无论是被竞争对手挖走还是违约自立门户，都会使原直播平台和电商公司在培养电商主播上所做的投资和积累的用户资源化为泡影，实质上等同于夺取对方的商业竞争优势。这样不仅违背了诚实信用原则，市场竞争秩序和商业利益都会受到损失。

以雪蜜公司诉杜子依公司、雷苗案②为例，雷苗与雪蜜公司签订了《主播合作协议》，工作一年后雷苗单方提出解约。在工作的过程中，雷苗根据公司为其打造的人设与粉丝、网友进行交流，累计积累了47万关注者，以“杜子一”的艺名聚集起稳定的粉丝群体后，雷苗实施出走行为，设立“杜子依公司”，使用“杜子依”作为核心名称吸引以前的粉丝关注。杜子依公司与雪蜜公司之间由于销售渠道的产品类似，雷苗的出走行为可以视为将雪蜜公司培养的具有竞争力的“产品”带走，并与雪蜜公司构成直接的竞争关系，此案法官认为雷苗的解约行为已经被由合同纠纷所评价，部分行为有所竞合，并未支持雷苗出走行为单独构成不正当竞争的诉请，但认为雷苗和杜子依公司实施了混淆行为的共同侵权，“杜子依”与“杜子一”的读音完全相同，其意图将“杜子依”的呼叫标识与自己深度捆绑以占据此标识的所有权，造成雪蜜公司的损失，最终法院根据具体条款第六条认定此案构成不正当竞争。

二、电商主播跳槽行为的不正当竞争要件解构

（一）存在相关市场的直接竞争行为

不正当竞争本质上是一种竞争行为，因此不正当竞争仅在直接竞争主体间发生。③在特定的商业竞争环境中，如果某一行为主体的行为对其他竞争者造成了损害，那么可以认定行为主体与受影响的竞争者之间构成了直接的竞争关系。

在电商直播领域，涉及不正当竞争的行为往往缺乏明确的针对性对象，而是面向一个不特定的目标——市场资源，各方竞争的核心在于争夺交易对象的控制权。竞争行为的核心目的在于吸引更多的交易对，MCN公司、电商公司、电商主播需要通过各种竞争去获得流量和粉丝的关注。这一目标有时并不受是否构成传统直接竞争关系的影响，即便在看似缺乏直接竞争的情境中，不同竞争者之间仍可能发生对交易对象或潜在商机的争夺。④

判断电商主播是否构成不正当竞争行为则应当关注电商主播跳槽后，重新开展的直播活动是否与原公司的直播活动构成直接竞争关系。笼统来说，电商直播从业者争夺的都是网络使用者的关注和消费购买，只是各自的侧重点不同，过宽的竞争关系认定可能会抑制行业的创新。电商主播自身的影响力和知名度可以成为这个问题的衡量标准，如果电商主播并不拥有能够带走本属于这个直播间的用户的影响力，那么电商主播的跳槽行为首先并不满足双方构成竞争关系的前提条件。在此构成要件下，仅仅只能将具有相当活跃的粉丝基数、拥有较大知名度的明星电商主播的跳槽行为纳入不正当竞争行为的讨论中。

以雪蜜公司诉杜子依公司、雷苗案来看，雷苗跳槽并且自立门户之后，重新开设了“杜子依”公司，仍然以原公司的人设发布视频，号召其粉丝关注并宣称原公司所持账号是假的，雷苗在原公司时，账号共计47万粉丝，属于有一定知名度的电商主播，因此最终认定雷苗和杜子依公司对雪蜜公司构成直接的竞争关系。

（二）行为不具有正当性

1.符合不正当竞争具体条款

竞争行为的不合法性不仅取决于其是否给他方带来损害，同时也需考虑该行为是否具备可追责性。判断可追责性的标准主要基于该行为是否对商业竞争的秩序造成了破坏，具体依据来自《反不正当竞争法》规定的一般条款和具体条款。由于《反不正当竞争法》的适用次序，因此判断电商主播行为的不正当性的判断标准也有顺序要求，第二章第六条至第十二条的法律条文已经详尽地定义了包括误导性行为和虚假广告在内的多种不正当竞争行为。对于那些明显违反了法律规定的行为，可以直接引用具体条款，将其确认为不正当竞争的行为。在雪蜜公司诉杜子依公司、雷苗案中，雷苗跳槽以后，改账号昵称“杜子一”为“杜子依”，并且带货和原公司相似渠道的电商产品，易对消费者造成原主播只是换个频道的错觉，实则两方属于不同主体，其消费内容和售后服务有一定差别，构成商业混淆。

2.违反商业道德标准

对于不符合具体条款规定的不正当行为，则需要运用《反不正当竞争法》第二条，即一般条款，进行比对。一般条款具有兜底条款的性质，判断一项行为是否具有合法性，关键在于其是否违背了诚实信用原则和商业道德。在2022年发布的《反不正当竞争法司法解释》中，第三条第三款进一步明确，法院在判断经营者行为是否违背商业道德时，可以参考行业内主体所制定的规范或公约等。

在审理电商主播跳槽是否构成不正当竞争的案件时，法官必须综合经营者的利益、消费者的利益以及市场竞争秩序的建立，结合互联网市场的根本特性，来创设和总结该行业的商业道德，以此作为判决的基础。在持续演变的互联网经济中，法律法规等规范性文件的制定往往难以与行业发展同步，表现出一定的时滞，在这种情况下，司法实践常常需要先行一步，以填补成文法规的空缺。司法领域的创新有助于调整和优化法治环境，以满足新兴经济形态的发展需求，法律条文并非万能钥匙，能够解决所有实际问题，在实施过程中，需要法官对条文进行时代化的阐释和扩展，根据复杂多变的案件情况制定具体规则，这展现了司法的主动性、适应性和针对性。法官在裁判中抽象出的商业道德能够成为未来案件的参考标准，当这些商业道德被广泛采纳时，它们不仅满足了案件裁判的一致性原则，降低了法律实施中的随意性，而且还缓解了法院对该行业的商业道德进行再论证和解释的负担。这也对法官提出了更高要求，商业道德的判定绝不能随意，而必须在法律的框架内严格进行，这也间接约束法官的自由裁量权。

（三）发生市场损害后果

《反不正当竞争法》是从经济法的角度调整市场，并且在适用上具有谦抑性，从条文的表述来看，第二条所界定的不正当竞争行为着重描述了“导致了何种后果的行为”，而非“以何种形式实施的行为”，这体现了对损害后果的重点关注。

判断电商主播的跳槽行为造成的损失需考量原电商公司和直播频道对电商主播的培养所投入的成本。电商主播的来源有两种，一是公司自发培养，二是直接选择有经验的主播，即使用其他公司已经孵化成功的电商主播。第一种方法对直播运营者提出了较高标准，培养一名达标的电商主播不仅需要在幕后提供包括直播资源、硬件与软件设施、形象打造、市场推广等在内的人力与物力支持，而且还需面对市场变化带来的不确定性风险。第二种方法自然是省时省力，往往只需支付较低的违约金代价，就能挖角业务能力强的电商主播能直接投入工作，直接产生收益。明星主播在合约还未结束时跳槽会导致原所属公司投入的成本落空，公司原本的收益周期被打断，预期获得的收益也无法获得，电商主播夺走了原公司的培养成果及其所附带的观众和流量。电商主播跳槽行为造成的损害后果并不仅仅是原公司的成本和收益受到影响，还包括其对市场其他电商从业者的消极示范作用，易于让电商主播行业形成挖角之风，不利于直播市场的发展。

由此可知，仅有知名电商主播的跳槽行为才能符合前述的三项要件，可以将电商主播的行为评价为不正当的竞争行为，并且从经济法的角度来看，市场的规制优于个人权益的保护，《反不正当竞争法》对相关争议进行规范。

三、电商主播跳槽不正当竞争纠纷的争议探讨

（一）第三方构成共同被告的争议

从本质上讲，不正当竞争行为仍然属于侵权行为的一种，它是在市场竞争中发生的一种特殊侵权行为。如果存在引诱违约的挖角第三方，是否可以将其评价为共同侵权主体，并起诉为共同被告？

在运用一般条款进行判断时，由于其具有概括性的特点，为了防止对竞争者的竞争行为产生过度的限制，或者对竞争者施加过重的注意义务，适度考虑竞争者的主观状态是更加合理的做法。在具体案件裁判过程中，我们应当综合考虑电商主播与挖角第三方的行为目的、实施方式以及所产生的后果等多方面因素。在鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司及朱浩案⑤中，全民tv平台使用了朱浩的直播，并对其实施了挖角的洽谈行为；法院多方面权衡了全民tv的行为对行业效率、竞争对手的利益、市场竞争秩序与行业发展的潜在影响，以及对消费者权益的保护，从而认为全民tv的挖角行为属于不正当竞争的判定。这与雪蜜公司诉杜子依公司、雷苗案有着些许不同，该案中，雪蜜公司主张杜子依公司的成立和雷苗的出走是由美宝公司、爵度公司和爵度商行的怂恿而促成的，但是由于在案的证据并不足以证明第三方公司实施了如下行为，也就无法认定第三方公司构成共同侵权，因此法院并未支持雪蜜公司的诉请。

（二）商业道德判断标准模糊不清

鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司及朱浩案审理过程中，法院视商业道德与商业伦理为同一概念，并着重强调其须立足于市场效率这一基本准则和追求目标，同时应与行业内的竞争态势保持紧密协调一致。尽管表面看来，法院并未单纯依赖商业道德作为界定不正当竞争行为的绝对基准。但实际上，在后续的司法推理中，法院引入了一系列诸如市场效率、消费者福祉、公平竞争格局以及产业可持续发展等多元客观评判指标。法院主张即使某些行为可能触及了其他市场主体的利益边界，但只要这些行为对上述客观维度带来正面促进作用，则需超越对商业道德的直观判断，从而考虑认可此类行为的合法性。可是随后当法院查明主播的跳槽事件对前述多个客观条件造成了消极后果时，旋即判决相关全民tv违反了商业伦理规范。该措施本质上试图把商业道德问题转化为一系列客观的考量因素，虽然法院在个案中努力降低商业道德定义的模糊性，但如果不能准确把握商业道德的主观要素与行业竞争规则、消费者权益等客观要素之间的内在联系，那么在分析竞争行为对外部环境影响的过程中，仍会不可避免地带有主观倾向。因此，商业道德界限的不明确问题实际上尚未得到彻底解决。

相较于鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司及朱浩案，开迅公司诉李勇、虎牙公司案⑥展现出了迥异的争议。此案件中，虎牙公司在李勇尚处于竞业限制期限且合约关系存续期间与其签订了合作协议，由此招致开迅公司以不正当竞争为由提起诉讼。审理此案时，法院对该虎牙公司是否违悖商业道德进行了详尽而全面的考察，涵盖了行为模式、意图动机及其产生的实际效果等多个层面。尽管在两个案件中，法院同样采取了将客观效果因素融入商业道德框架内进行评价的方式，但在结论上却大相径庭。开迅公司诉李勇、虎牙公司案中，法院认为消费者更多关注的是主播个体表现，主播的跳槽和转换平台并不必然造成消费者利益受损；而在市场竞争秩序层面，考虑到既有合同制度提供了有效的约束和调适机制，原公司可通过法律途径寻求违约赔偿以维护其权益，因此主播也并非能够毫无约束地任意跳槽，有约束的跳槽反而会刺激直播平台不断创新提升服务质量，进而激活整个市场活力，法院最终裁定该行为并未触犯商业道德原则，因而不属于不正当竞争行为范畴。这一判决揭示出，单纯依靠将竞争秩序、消费者福利等客观因素纳入商业道德范畴进行权衡，并不足以清晰划定商业道德的界限。商业道德的定义及其适用范围依然存在一定的模糊性，这也引发了司法实践中“同类案件不同判”的现象，一定程度上削弱了司法裁判的确定性和稳定性。

（三）电商主播账号性质认定

1.财号注册与使用平台规则与实际运行存在背离

以抖音平台为例，据查抖音平台的注册规则，在该平台的注册账号仅限注册者本人使用，并且在提现收入时需进行实名认证，并且必须与账号的实名认证相同，除了涉及公安局更名以外，暂不支持修改实名。北京微播视界诉四川海爪传媒案⑦中，法官明确用户的平台账号不得转让和售卖是直播领域特定的行为规范，但是此规则对直播公司使用电商主播的身份注册账号的情况下存在账号损失的风险。电商主播如若使用自己的实名和手机号注册账号供公司直播使用，从实际操作层面来说，可以解绑账户绑定的手机号，但提现所需的实名认证并不能更改。抖音平台出具账户规则的理想状态是每个账户的实名认证都能落实到位，一旦平台内的内容出现不当，抖音平台能根据实名认证顺藤摸瓜追责当事人。根据2024年出台的新规，抖音、微博等社交平台5万粉丝以及50万粉丝以上的账号，都必须进行实名制，每张身份证仅可以与一个抖音账号绑定，因此手机号并不是识别账号主体的唯一依据，这也从一定程度上说明手机号码主与账号使用者不一致在实质上不应当影响电商公司对相关抖音账号的使用权和所有权。实践中由于抖音直播平台违规词较多，电商公司为了防止直播间封禁，耽误直播日程，会使用公司工作人员或亲属的身份和手机号注册一系列使用统一的核心昵称的账号作为直播间的备用通道。对于由工作人员的手机号注册的账号，电商公司与工作人员签署账号归属协议，明确账号属于公司，该系列账号可以认定为电商公司的系列店铺，皆是由同一电商公司进行运营，出售的商品及售后服务是一致的，但是由于实名认证并不是电商公司，因此实践中对账号的所属规制与抖音平台的规则存在矛盾。

2.电商主播账号裁判归属

如果将账号昵称认为准用企业名称的保护规则，那么专门用于直播带货的抖音账号的也应当适用有关商业标识权属认定的规则，而非人身权的规则进行认定。账号的商业价值是由电商主播与消费者互动运营，电商公司投入运营资源共同构筑的，因此如果要按照抖音平台的账号归属规则，根据账号的实名登记信息确定账号的归属，判定给实名认证者或者注册者，这对电商公司投入的成本并不公平，账号虽然由主播注册，使用目的是直播带货，直播平台上的账号是电商主播的工作场所，一刀切的处理方法对电商主播行业的发展存在隐患。按照以往平台注册规则来看，一个手机号只能注册一个账号（现在可以有多个分账号），但提交的实名信息只能对应一个账号。雪蜜公司诉杜子依公司、雷苗案中，雷苗一方提出质疑，认为雪蜜公司并非相关抖音账号的注册主体，违反了相关法律法规及抖音公司有关实名制要求，账号应当归属于雷苗本人。经查明，雪蜜公司与雷苗事先已经签订了《主播合作协议》，“杜子一”作为雪蜜公司提供的艺名，并非雷苗在双方合作前已拥有的昵称，双方合作所涉全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司提供。雷苗亦明确承诺，“直播秀场的昵称”作为网络身份识别的重要标志，其不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，并且不能更改已有昵称，涉案全部直播账号及昵称等应当归雪蜜公司所有，涉案有多个以“杜子一”为昵称核心内容的抖音账号均系雪蜜公司通过其员工或员工亲友在抖音平台注册，可以认为都是雪蜜公司设立并运营的账号群，构成雪蜜公司的系列店铺，根据双方签订的协议，最终账号归属应当属于雪蜜公司，“杜子一”和“杜子依”的核心昵称也属于雪蜜公司。

显然，账号的归属并没有标准的答案，关于账号的归属与使用以及电商公司对账号的运营权，双方早期应当进行书面约定，避免后续风险。实践中绝大多数电商公司在协议中已经明确账号所有权属于公司；部分公司虽然没有明说，但通过对于账号处置设置种种限制，从实质上宣告了所有权的归属，主播往往难以取得账号所有权，甚至被禁止转让使用权（如微信公众号、抖音号等）。

在司法实践中，账号的归属问题还需要考量账户的人身属性。账号是电商主播与消费者建立稳定联系的具体载体，消费者通过账号昵称搜索找到账号进行关注(仅指软件功能)。直观来说，消费者认可的是电商主播这个人，起到重要识别作用的也是电商主播个人，这是由直播活动的特质所决定的，电商主播是消费者与账号保持粘性的关键因素。此时如果将账号裁判给电商公司，也会导致原本的直播账号的消费者流失，该账号投入的运营成本也不能收回，对市场来说是资源的浪费，因此如若可以采取更为缓和的处理方式，能够实现电商主播与电商公司的共赢。

电商公司在前期可以取得账号的控制权，防止培养电商主播的过程中，还未取得收益或者未实现收支平衡，就可能面临电商主播违约或者合同到期的问题而不能获得预期的收益补偿。电商公司还可以尽量以公司的名义申请企业账号，同时，应在账号的头像及发布内容中，植入电商公司的商标或名称标识，强化公司与账号之间的联系，在相关协议中签订账号使用权归属条款等，还可以约定电商主播在合同终止后，不得继续使用该账号，并禁止利用艺名等名称引流，以防止后续电商主播持续盈利给原公司带来同业竞争和损失。如果电商公司签约具备粉丝基础的电商主播，那么电商公司可以考虑从账号的控制、收益分红入手。双方可以在合同中约定合同解除时，电商公司有权就账号增值部分向电商主播主张补偿，并在合同签订时及签订后按期统计流量增长数据，交由主播确认；但是如果电商公司无力继续运营该账号，可以按一定对价交给主播个人继续使用，创造价值。

四、完善电商主播跳槽行为的不正当竞争法律规制

（一）细化《反不正当竞争法》具体条款

针对电商主播跳槽过程中可能出现的不正当竞争行为，司法实践中频繁援引《反不正当竞争法》一般条款作为裁判依据，根本原因在于现行法中的具体条款无法全面覆盖此类新型竞争行为，面对法律调整与现实需求的矛盾，法官往往别无选择，只能诉诸于一般条款的解释适用。一般条款将违反商业道德和诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的基本要件，但对于什么是商业道德、如何判断诚实信用，却缺乏明确界定。从长远来看，过度依赖一般条款难免会引发不正当行为的认定标准模糊、法官个案裁量空间过大等问题，不利于统一司法尺度，提高裁判说理的质量。

2017年修订后的《反不正当竞争法》已经在第二章增设了专门规制互联网不正当竞争行为的条款，这反映出立法者对互联网领域的反不正当竞争已经有所关注，但该条款主要规范的内容为强制跳转、诱导卸载、恶意不兼容等行为，与本文分析的电商主播跳槽行为尚有一定区别。不过，该条第四款规定，禁止以其他方式妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，似为电商主播跳槽行为的规制提供了法律依据。在此基础上，立法者可以考虑进一步对知名电商主播跳槽的行为特征进行类型化的提炼，通过增设具体条款的方式，为此类案件的司法认定提供明确指引。只可惜2024年5月国家市场监管总局新颁布的《网络反不正当竞争暂行规定》仍未能对此作出相关明确规定。立法机关应当进一步细化、完善《反不正当竞争法》的具体条款，将电商主播跳槽行为纳入法律规制，形成法律共识，市场中的经营者才可对照这些法律规定的具体行为来判断自己经营的正当性与否；同时最大程度减弱法官自由裁判的空间，纠正案件裁判标准的偏差，让由此法律实施的确定性可以得到保障。

（二）明确《反不正当竞争法》行政执法依据

我国现行《反不正当竞争法》在不正当竞争行为的规制上，采取了行政监管与司法裁判并行的双轨制模式。行政执法机关以维护市场竞争秩序为宗旨，依职权启动调查程序，对不正当竞争行为实施监督、检查和处罚，以实现对竞争公益的保障，司法途径则侧重于从个案层面对竞争私益予以救济。在实践中，当事人寻求司法保护常常面临举证难、周期长、成本高等困境，而行政机关凭借其能够专门的调查取证权能和强制执行力，则能够更加高效地查处不正当竞争行为。

我国现行法对反不正当竞争行政执法的规定还比较笼统和有限，执法机关仅能够对法律明文列举的几类行为采取停止侵害、没收违法所得、罚款等措施，对于新型、复杂的不正当竞争行为，往往因缺乏直接的法律依据而束手无策，这在电商主播跳槽引发的不正当竞争案件中尤为突出。要进一步强化行政机关在此领域的执法权，首要的是通过立法明确相关行为的行政法律责任，同时为防止权力滥用,还应对执法主体的职责权限作出严格限定。在这方面，德国通过设立专门机构对互联网不正当竞争行为实施监管并厘清直播平台和主播之间的责权边界，这一做法值得我们借鉴。多头执法、职权交叉等问题在实践中也一直困扰着我国对反不正当竞争行为的执法，尽管已经通过部际联席会议机制加强协调，但要从根本上解决职权分散、多头管理的弊端，还需要在法律层面对执法权统一作出规范。2022年公布的《反不正当竞争法》修订草案在这方面迈出了积极的一步，草案第四条明确由县级以上市场监管部门统一行使查处权，并强调执法工作应当遵循依法、公正、平等、统一的原则，该条还允许其他法律法规作出特别规定的情形，为执法权的合理配置预留了空间。鉴于反不正当竞争执法对专业能力的高要求，在整体上收归市场监管部门的同时，应当赋予区级或市级部门一定的执法管辖权，并在系统内部组建专业人才库，对基层无法解决的疑难案件进行会商研判，这对于进一步提升执法的专业性和权威性大有裨益。

（三）制定相关司法解释明晰裁判规则

在电商主播跳槽引发的不正当竞争案件中，作为司法裁判的指引，制定相关领域内具体的司法解释无疑具有重要价值。通过总结归纳不正当竞争行为的一般特征，提炼具有普遍适用性的行为规范，并上升为司法解释的形式，这不仅有助于统一裁判尺度，规范法官自由裁量权，而且对于及时回应新型竞争行为、弥补法律漏洞也具有积极意义。尤其是在现行《反不正当竞争法》第二条仅作原则性规定的背景下，司法解释的细化和补充对于增强法律适用的确定性、稳定性至关重要。

就制定电商主播跳槽不正当竞争司法解释的具体路径而言，可分为三个层次：其一，明确解释《反不正当竞争法》第二条在认定电商主播跳槽行为构成不正当竞争时的应当考量因素，如适用主体、行为方式、主观目的、竞争影响等，为法官适用提供细化标准，防止适用偏差。其二，立足于案例化指导，通过对现有裁判案例的类型化梳理，提炼电商主播行业竞争行为的普遍规则，再结合域外经验借鉴、利益平衡分析等方法，于司法解释中对相关裁判规则予以集中明确，使其上升为可反复援引、普遍适用的裁判指引。其三，为电商主播跳槽行为构成不正当竞争，裁判需承担的法律责任提供赔偿责任的参考依据。这一过程本质上是通过个案归纳，从而实现对抽象法律原则的具体化。尽管法官在个案中形成的裁判规则带有鲜明的个案属性，但如果能够从中提炼出合乎行业特点、契合一般正义标准的共性规范，其便具备了被普遍接受和适用的基础。这种“以案说法、以案定则”的方式虽不同于制定法的逻辑路径，但同样能够提高法律适用的确定性、一致性，并能以更富弹性的方式回应行业发展、科技进步带来的挑战。

以“非公益必要不干扰”原则为例，其是法院在互联网不正当竞争纠纷裁判中逐步探索形成的司法政策，通过公平竞争、行业发展、用户利益等多元价值衡量，细化了对互联网行业竞争行为的正当性边界的理解，尽管对该原则的适用性尚存争议，但其展现了将个案裁判提炼为普适规则的示范意义。⑧当然，若要真正实现司法解释的制定目标，仅从个案中提取规则尚不足够，如何在诸多纷繁案例中把握本质、形成共识，尚需掌握更高层次的理论才能提炼出来，制定关于电商主播跳槽行为的司法解释，关键在于准确把握行业特点、竞争规律，在案例指导基础上提炼出共性规范，再通过个案具体化加总的方式，将原则性规定细化为可操作的裁判规则体系，并在类案裁判中反复检验、逐步完善。这一过程实现了抽象法律原则与鲜活案例的良性互动，既有助于提高《反不正当竞争法》原则的司法适用性，又为新型不正当竞争案件的裁判提供了可资遵循的裁量路径，最终实现法律价值与产业发展的动态平衡。

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① 人力资源社会保障部教材办公室.电商直播[M]. 北京:中国劳动社会保障出版社，2020:78-98.

② 杭州雪蜜电子商务有限公司与汕头市杜子依贸易有限公司、雷苗等不正当竞争纠纷案，一审(2022)浙01民初1462号，二审（2023）浙民终 295 号，再审（2023）最高法民申2425号。

③ 焦海涛.不正当竞争行为认定中的实用主义批判[J].中国法学，2017(1):159-160.

④ 孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].北京:中国法制出版社，2014:67-68.

⑤ 武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、朱浩侵害著作权及不正当竞争纠纷案，一审（2016）鄂0192民初1897号，二审（2017）鄂01民终4950号。

⑥ 杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，一审（2019）浙01民初1152号，二审（2020）浙民终515号。

⑦ 北京微播视界科技有限公司与四川海爪传媒不正当竞争纠纷案，一审（2022）川7101民初1号，二审（2022）川71民终234号。

⑧ 周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”[J].法学，2015(5):94-95.