摘要：代孕行为颠覆了传统的生殖观念和法律制度，立法应伴随技术的进步、社会的发展进行相应的完善。我国目前仍没有代孕生育方面的相关立法，同大陆法系国家一样持严格禁止态度，而英美法系国家大多呈适度开放态度。为了保障不孕夫妻的生育权,防止代孕生育技术的滥用,国家应当充分认识代孕生育的积极和消极作用,扬长避短, 以实现代孕生育的有效控制和合理使用。本文对我国代孕合法化存在必要性和合理性进行说明，从而对我国进行适度开放代孕提出了具体的法律设想。

关键词：代孕；开放；技术；控制

The regulation of a surrogate model of legal thinking

Abstract：Agency of pregnancy has changed the traditional means of pregnancy and challenged against both the traditional idea and legal systems on pregnancy. Our country still not a surrogate of the relevant legislation, held the attitude of strictly prohibited with the civil law countries, but most common law countries was moderately open mind. To protect the generation right of sterile couples, prevent the abusing of the surrogacy technology, our country should fully recognize the active and passive impact，realize the effective control and using of surrogacy generation. In this paper, I described which is needed for and reasonable for the legalization of surrogacy, thus I put forward some specific legal ideas to a modest opening of the surrogate.

Key Words: surrogacy; open；technology; control

引  言

因诸多原因，很多女性并不能亲自分娩后代，但随着人工生殖技术的出现，其解决了众多不孕不育家庭孕育子嗣的愿望，但同时亦使“代孕”悄然兴起。代孕的出现，对人们的思想道德观念、社会伦理和法律带来了巨大的冲击，它的出现将会改变一部分人的行为方式和生活模式，如改变了传统生育方式，对传统的生育观和法律制度等都提出了挑战。代孕是一个复杂的问题，内涵丰富，融合法律意义，医学技术以及社会伦理道德于一体。由于代孕涉及诸多伦理观念、婚姻家庭关系、血统及法律等问题，故此问题较为复杂，争议颇多。要处理好代孕及其产生的其他社会问题，不仅需要诸多人力物力资源的介入，而且还要顾及固有的民族传统，是个长期而艰巨的任务。

一、  代孕及其合法性之争

（一）  代孕法律关系

代孕是人类辅助生殖技术的一种，指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养[1]。”代孕法律关系是平等主体之间的，即需要代孕的委托者和代理孕母之间特定权利义务的社会关系，这是一种具体的权利义务关系。代孕法律关系变现为一定社会物质生活条件所要求的人们之间的关系，这与其他的法律关系是相同的。

1.        代孕法律关系主体

代孕法律关系的主体，是指参与法律关系的人，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者，其中包括委托人和受托人。

委托人必须是夫妻双方，并且处于婚姻关系的存续期间。为了保障生育制度，维持与个人生活攸关的社会结构的完整，就必须拥有一个新陈代谢的过程。到目前为止，婚姻是人类社会保障人口再生产的一种最有效的形式。为此，代孕委托人必须是夫妻双方，这样才能保证孩子拥有一个完整的家庭结构，有利于其健康成长。这样夫妻双方共同委托，也可以避免日后不必要的麻烦和纠纷。委托者一方必须是穷尽一切医疗手段，但仍然不能生育或无法生育，并且夫妻双方无子女。比如子宫无法使受精卵着床发育、子宫受损、高位截肢或者由于某些疾病(如心脏病、肾病或一些高传染性疾病等)[2]。

受托人，是指接受委托方委托，愿意将人工培育而形成的胚胎植入自己的子宫，完成整个孕育过程的人，我们称其为代理孕母。受托人应该满足以下条件: 一是受托人必须达到法定婚龄。我国 《婚姻法》规定，女性年龄满20周岁可以结婚。二是受托人应当身体健康，没有任何不利于生育的疾病和不良的嗜好。三是受托人与委托人没有直系血亲或三代以内旁系血亲的关系。

2.        代孕法律关系客体

代孕法律关系的客体，就是权利客体，是主体权利与义务所指向的对象。代孕的实质并不是仅仅婴儿的“交付”这一简单的行为，而是通过代理孕母的身体和行为为胚胎生长提供妊娠的环境。因此代孕法律关系的本质应该是确认和规范代孕行为，客体是代孕委托人和受托人具体权利和义务所指向的对象——代孕行为，即代理孕母基于自愿的情况下，接受不能生育夫妇的委托，同意将胚胎移入自己的子宫进行孕育的过程。

3.        代孕法律关系内容

代孕法律关系的内容，是指代孕主体在代孕法律关系上的权利与义务。委托人必须接受代孕所生婴儿，不论婴儿性别，不论婴儿健康与否，也不论生育婴儿数量多少，在孩子成年以前对在人身和财产上负有保护和管理的权利义务，委托人和自然生产的夫妻一样具有监护权和亲属权。委托方必须和国家的生育政策相符合，并且须支付给代理孕母合理的费用补偿，但金额应该以代理孕母的必要费用为限，比如营养、误工、交通、医疗等。无偿性是代孕合同最重要的特征，世界各国及地区认可代孕行为的共同基础亦为非商业性，应该与有偿代孕作出严格区分。

受托人必须尽力保证胎儿的健康发育，在怀孕期间保持良好的生活习惯，接受医疗保护，不能擅自堕胎。如果代理孕母与胎儿的健康发生冲突，应该优先考虑代理孕母的健康。受托人必须在合理时间内按约定交付所生婴儿，且受托人不享有对所生子女亲权及监护权，与所生子女之间不产生法律上的亲子关系。最后，受托方有合理的费用补偿请求权。

（二）  代孕合法化界说

国内关于代孕一直争论不断。大多数赞成者认为去代孕的，是那些患有肾以及骨盆有疾病或者子宫有问题的妻子，以及那些怀孕会对其生命和健康带来严重危险的人，这使得他们成为父母亲的愿望得以实现，不应该进行禁止。反对的人们普遍认为，国内的代孕大多数是具有商业性质的，与人类辅助生殖技术是慈善的、福利的医疗行为的本质不符合，并且会产生很多法律伦理问题，还可能会破坏我国的计划生育政策[3]。

1.        肯定说

此说是以生育权为依据，认为夫妻共同享有生育权，生育权的内容中包括对生育方式的选择权,因此在伦理许可的范围内，应允许代孕[4]。支持合法代孕也是出于人道主义的观念，一个完整的家庭，必然会有孩子，孩子是父母的寄托，希望。

2.        否定说

其又可以分为三种说法:第一，违反公序良俗原则。这是粱慧星先生所提倡的。认为代替她人怀孕的所谓“代理孕母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法规定，此法律行为应为无效[5]。第二，侵犯妇女人格尊严说。人格尊严是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会的地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是民事主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合[6]。认为代孕实际上是将代理孕母的身体视为生育机器，是对人格尊严的漠视[7]。第三，控制人口生育数量说。该说从国国情作为出发点，认为“在目前需要控制人口生育数量的情况下，即使妻子无法怀孕，也不得代生”。 但持该说的学者又认为：“奢想通过禁止人工生育来减少人口生育数量，也是不现实的理论想象而已。”

目前，我国立法采纳了否定说。根据《人类辅助生殖技术管理办法》第3条“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定，代孕被全面禁止。

二、  国外代孕合法化立法分析

对于任何一种科学技术而言，它都是一把双刃剑，生殖技术也不例外，代理孕母在满足不孕女性生育愿望的同时，也对各国已有的宗教、伦理和法律提出很多复杂的问题。到底是开放还是禁止代孕，全面开放还是有限开放，这都是令各国立法者需要多多思考的。

（一）      大陆法系

法国与德国，其法律倾向将代理孕母视为一种违法行为。德国在1990年10月颁布实施的 《胚胎保护法》虽然未明文禁止代理孕母，但间接表达了禁止代理孕母的立场。根据该法，如果实施代孕，代孕母虽然不会直接受罚，但是违法实施试管婴儿手术的医生将被判处三年有期徒刑。地理位置在南欧的意大利，因为天主教会反对代孕合法化的立场十分坚定，所以国会否决了代理孕母合法化的法案[8]。而且在瑞典、澳大利亚，他们的法律也规定代孕合同是无效的，分娩妇女被认定为是孩子合法母亲。

在亚洲国家中，日本还没有对人工生殖技术进行特别的立法来管理，可在执法上面明确禁止以任何形式来进行代孕。已经明确修订法律的是新加坡，其不允许任何以人工生殖技术进行代孕的行为。而韩国与泰国，现在开放非商业性的代孕行为，但对于亲子关系的认定方式又各有不同。

（二）      英美法系

英国的生殖技术发展一直走在世界前列，也因此较早颁布了规范代理孕母的法律。依据英国的《代孕安排法》和《人类受精和胚胎法》，英国允许借腹孕母和借腹借卵孕母行为，但禁止商业性代孕。英国政府对于代孕问题进行管制，如无政府的许可，不得实施代孕，代孕行为也要受到政府的监督。

美国联邦政府没有颁布规范代理孕母的法律，各州根据自己的立法处理代理孕母问题，各州关于代理孕母的不同态度揭示了其不同的价值取向。各州多数没有专门的代孕立法，主要由判例在代孕问题上发挥着重要的作用。但各州制定的规则，由私人自己根据需求通过私法途径解决，政府并没有多加监督。目前，美国有26个州允许代孕，5个州和1个特区(包括亚利桑那、密歇根、纽约、犹他、华盛顿以及哥伦比亚特区)认为代孕是犯罪，其他19个州认为代孕协议无效，并禁止缔结带有报酬和对价的代孕协议，但并不反对自愿的代孕[9]。以上看来，大多数的州是允许自愿进行无偿代孕的，其他类型的代孕各州就不尽相同了。

西方发达国家着眼于代孕市场的大量需求，开放代理孕母逐渐成为立法主流，这也使得西方国家从立法上更大程度上成就不孕不育女性生儿育女的梦想。为了防止子宫商品化，许多国家禁止商业性代孕。但是代孕对于社会而言是一种潜在的需求，立法仅仅代表了国家对代孕的立场，在实践过程中要真正杜绝商业性代孕，并不是一件易事。这其中涉及到各国立法对于代孕中介机构的规范监督以及对代孕契约的严格审察，否则只靠法律表面上对其禁止没有任何意义，难以起到应有的限制及引导作用。英美法系国家代理孕母立法的另一特点在于不仅开放借腹代孕而且开放借腹借卵代孕，同亚洲大陆法系国家仅开放借腹代孕是不同的。总体来看，亚洲国家的代孕立法呈现出从完全禁止到有限性开放的态势，在未对代孕相关复杂问题找到有效的解决方案前，国家立法要先保守估计，先采取禁止商业性代孕较为妥当。

三、  我国代孕合法化的必要性及合理性

　由于进行代孕会对社会道德以及法律政策产生巨大的冲击，所以世界各国对代孕都采取了谨慎的态度，现在及以后的一个总体趋势将会逐渐允许代孕的合理使用。

（一）      代孕可以消除不育者的痛苦，巩固不育者的婚姻

据保守的估计，我国目前约有10%-15%的人患有不育症[10]。不孕不育对男女双方都会产生非常严重的后果，社会普遍会认为没有孩子的夫妇为“不正常”的。不孕不育者会对自己失去生育孩子的能力感到愤怒，自尊心受到伤害乃至绝望。更为严重的是，不孕不育还可能使得婚姻关系和夫妻感情的破裂。因此，不孕不育的问题对家庭关系的破坏是极其严重的。以前，收养便是解决不孕不育的传统方式。但是对于不孕不育者来说，仅仅依靠收养不能完全弥补其心理的创伤和要求。实际上，我国《收养法》第3条写明“不得违背计划生育的法律、法规”以及第4条“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：丧失父母的孤儿，查找不到生父母的弃婴和儿童，生父母有特殊困难无力抚养的子女。”此条对被收养人严格限制的规定，很可能使大部分因不符合规定的被收养儿童无法满足其规定。更何况，现实中大部分人会感觉到代孕子女与自然生育的子女在血缘关系上不能完全对等。但是与那些毫无血缘关系的养子女相比，在当事人的思维心理上以及客观现实中，代孕与收养相比较，由于代孕是接近于自然生产的，更容易被父母接受。因此，夫妻双方都一致同意代孕的话，那么代孕可以更好地缓解社会大众对不孕不育者的心理压力，还可以更好地巩固夫妻双方的婚姻关系。“孩子给夫妻双方创造了一个美好未来的展望，而且把这空洞的将来，具体地表示了出来。结婚如果仅仅只是双方肉体上的享受，这种关系是不宜维持的，稳定的夫妇关系便是亲子关系[11]。”

（二）      社会现实的需求

我国是明确禁止代孕的，但是代孕现象并没有消失。相反，最近几年代孕网络堂而皇之的运营，街边广告也是泛滥，可见代孕地下市场的活跃[12]。在这种情况下相关法律法规的缺乏，使得代孕协议双方的利益都很难得到相应的保障，特别是代理孕母的利益。由于代理孕母没有相应的法律地位，当她的权利受到侵害时，很难依法得到救济。我们可以为了回避代孕问题，对其进行禁止，但是公民的权利受到侵害需要救济是我们无法回避的。因此解决这些问题，使得代孕合法化就变得刻不容缓。当各方当事人的权利义务得到合理的配置，代孕的协议才能在有法可依的情况下自愿签订，那么由代孕引起的纠纷也就会相应的减少。同时，随着代孕子女数量的提升，针对代孕子女法律地位的问题也变得日益突出。为了解决这一系列的问题，让代孕合法化就不失为一个有效的途径。

（三）      代孕保障不孕者的生育权

生育权的内容之一即为生育方式的选择权，既然不孕不育夫妇依法享有生育权。生育权是个人隐私权、身体完整权的延伸，属于个人权利。联合国文件中第一次有关生育权利的问题是1966年联合国大会上《关于人口增长和经济发展的决议》。此项决议指出:“任何一个家庭都有权自由决定家庭的规模大小”。1968年5月份的联合国大会在德黑兰召开，关于世界人权的会议，在此会议上通过的《德黑兰宣言》，其中第16条明文规定“父母可以自由地决定其子女及出生的基本权利”[13]。这是在联合国文件中第一次把夫妻双方的生育权作为一项基本的权利。但由于各个国家因为道德伦理、经济发展、人口政策、历史文化等方面的差异，导致了生育权的发展状况差距明显。我国《宪法》第49条第二款上:夫妻双方拥有计划生育的义务。此款规定的是我国公民的义务，遵守义务，便要享有权利。对这个条款做下解释就是公民享有生育的权利。《妇女权益保障法》第47条规定:按照国家有关规定妇女有生育子女的权利，也有不生育的自由。《人口与计划生育法》第17条规定: 公民具有生育的权利，也有依法履行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。夫妻双方在履行计划生育的标准下才能生育子女，且双方必须是合法夫妻。以我国目前的标准，行使生育权的主体只能是夫妻双方。以上看来，享有生育权并不决定于生育能力，不孕不育夫妻和其他正常夫妻是一样的，也依法享有生育权。生育权的内容包括对生育方式的选择权，既然不孕夫妻依法享有生育权，那么他们就有权用代孕的方式来生育，抚育后代。

因此，无论是联合国的相关文献，还是我国的法律，都承认公民有生育的自由和权利。具体而言，公民有生育或不生育的自由和权利，公民有选择生育方式的自由和权利。不孕不育的夫妻也应享有生育的权利。但由于一些客观的原因，有些女性无法完成孕育新生命的使命，夫妻双方无法享受孩子带来的天伦之乐，这给家庭和社会带来了不稳定的因素。而人工生殖技术，特别是代孕技术的发展，给这部分人带来了希望，这使人们的选择权大大增加，人们可以借助这种技术完成自己为人父母的心愿。如果禁止这项技术实施，就是人为的剥夺这部分人的生育权。

（四）      代孕者对自己身体的支配权

代孕被大多数媒体大众称为“借腹生子”，但实际上，要完成一个生育过程，不仅需要子宫，还需要其他器官和组织的协作，比如血液循环系统等。为此，“借腹生子”应该是借用她人多种器官和组织组成的整体为不孕夫妇生育孩子。我们可以认定代理孕母代孕的行为是对自己身体权的行使。我认为身体权的客体可以包括人的部分身体。传统民法的观点是自然人作为一个整体，对自己的身体是不拥有有支配权的，即使有支配权，也仅仅是对身体机能运转的一种可能和实现[14]。由于现代医学科技的不断发展，对传统观念就变得不那么正确了。现代文明社会提倡人们在不影响自己身体安全状况下，通过对自己身体的一些器官或者某些身体组织进行支配，来延续某些自然人的生命或提高其生存质量。以上就使得法律确认了自然人可以对自己的部分身体行使支配权，即自然人有权遵照自己的意愿支配自己的身体极其身体的某些部分。代理孕母拥有对身体权利的支配，帮助委托方行使生育权来实现他们获得孩子的愿望，并且提高了他们的生活质量。所以，禁止代孕不仅会损害委托夫妻的生育权，也会侵害代理孕母的身体支配权。

（五）      非商业性代孕不影响公序良俗

公共秩序和善良风俗，并称公序良俗，具有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。商业性质的代孕往往收取超出正常补偿范围的酬金，和代孕技术慈善的、福利的目的相去甚远，而且会带来许许多多的社会问题[15]。会使代理孕母成为赚钱的机器，滥用生育权，家庭伦理关系絮乱等。因此，商业性的代孕在世界各国是普遍禁止的。而非商业性代孕，代理孕母不是被经济利益所影响，反映了代孕的本质意义，它是维护不孕不育者权利的一种生育方式。

如上所述，非商业性代孕不会侵犯代理孕母的身体权。并且，非商业的代孕是在代理孕母自愿的前提下，接受委托夫妻双方的委托，愿意将委托方的胚胎植入自己的子宫内进行孕育。这就这种做法体现了人类的互助精神，它不是为了买卖婴儿，重中获取暴利。代孕行为即使与传统伦理道德观念相矛盾，但是作为一种科学技术，其最终的目的是为了人类繁衍后代而造福的，而且体现了现代文明社会的一种道德风尚。它现在虽然还不是主流，但我们不能因为需求人群小便忽视他们权利的实现。以此角度出发，代孕显然不会违背社会公序良俗。

四、  对我国适度开放代孕的具体法律设想

外国针对代孕的立法监督逐步趋于成熟，但我们不能盲目地，不顾本土的制度移植。为了维护代孕子女和代理母亲的利益, 保障社会的整体利益, 在借鉴各国的立法对代孕生育问题进行立法, 规范代孕行为。并且结合我国目前的社会状况,应从以下几个方面对代孕行为进行法律规制。

（一）  代孕主体之间的协议要求

在实际运用中，对代孕应该严格控制，只有具备一定资格的当事人才能成为代孕的主体。

1.代孕母亲的资格

在法律上，生育权只能为具有合法婚姻关系的公民才享有的。在人工生育方式中，我们并没有涉及到性关系，可对生育权作一下广义的理解：一切具有生育能力并且达到一定年龄的女性所享有的权利。但并不是所有享有生育权的妇女都可以成为代理母亲。基于保护委托人的利益，提高人口质量，避免生育权的滥用和家庭伦理关系发生紊乱。我们应该对代理母亲的人选做出了一定的限制: 一是代孕母亲不患有法定禁婚疾病，这必须由专门指定的医疗机构负责健康检查，二是代孕母亲为非直系血亲和三代以内旁系血亲，三是代孕母亲须是成年且已达到结婚年龄的女性。最后，代孕母亲必须是基于自己的意愿同意进行代孕。

2.代孕协议的效力及主要条款

代孕协议的效力是指代孕协议经专门行政机关核准登记后，在双方当事人之间所产生的权利义务[16]。未经核准登记的代孕协议不发生法律效力，在核准登记后便具有强行法规范的性质，协议双方非经法定程序不得擅自变更或解除协议。这样既可以保障代孕孩子的利益，又可避免协议双方在孩子出生后发生亲权争议。

我们必须规定一系列的条款保证保证代孕顺利进行。

第一，代理孕母自生下婴儿后便不在享有对该婴儿的亲权和监护权，这些权利由委托夫妻享有。该婴儿应等同于自然生产的婴儿也享有继承权。

第二，规定在确认代理孕母未成功受孕或受孕后影响其健康导致生命危险时，其中一方可以终止受孕协议。

第三，代理孕母理应遵循诚实信用原则。在生产、工作、学习和社会活动中不得危害代孕胎儿的健康，并且在怀孕期间定期配合医疗护理。在没有危害代孕母亲生命，或者严重损害代孕母亲健康，以及胎儿严重畸形的情况下，代孕母亲不得自行堕胎或者进行人工流产[17]。

第四，在代孕母亲遵照协议完成代孕后，委托夫妻应给与代孕母亲适当的补偿费用。如护理费，营养费，误工费，医疗费，身体健康保险费等。

第五，协议双方如有一方违约则必须承担相应的违约责任。

（二）  专门的行政机关进行核准监督

为严格控制代孕的合理使用，国家应以相关行政管理部门为依托，设立一个统一的专门行政机关负责审核、批准和监督。未经过专门行政机关的核准登记，任何医疗单位和个人不能自行进行代孕，否则会受到行政处罚。

1.对代孕操作技术的严格控制

对代孕进行有效管理就必须如此。我国应建立提供代孕服务的医疗机构资格行政特许制度，即由专门行政机关依照法定的条件和程序授权许可，在一定行政区划内指定可提供代孕服务的特定医疗机构，在一个行政区域内由政府专门指定一家具有权威性的医疗机构进行操作，并对操作人员进行统一的技术和职业道德上的培训考核，发给许可证书。另外，其他的医疗机构和其从业人员都不能提供代孕的服务。我们考虑到从事医疗事业，具有极大的重大社会责任，而且代孕行为是对传统生育方式的一种挑战，医疗机构和它的工作人员应对代理孕母和产后子女负有医疗责任，即应确保代理孕母人身安全和代孕子女的“优生”，否则，就应该承受由此带来的风险负担[18]。

2.切实贯彻计划生育政策

计划生育作为一项基本国策，其要求是“晚育、少生、优生、优育”。从“少生”的角度的看，我们的政策规定为“鼓励一对夫妻生育一个子女”。因此，在人类辅助生殖技术逐渐趋于完善的现在，计划生育政策的规定已不能彻底保证“少生”的实现。现今，人类辅助生殖技术已经能使孕母一胎生育两个甚至更多的婴儿。以我国现今的情况来看，试管婴儿多胎现象极为严重。由此而来，就规避了我国计划生育政策对于“少生”的规定，也不利于“优生”。因此，与现代技术相匹配的当下，专门的行政机关应该严格监督提供代孕服务的医疗机构贯彻计划生育政策。

3. 加强对代孕协议的控制力度

委托夫妻和代理孕母应该共同向专门行政机关提出申请。在审核申请时，要首先审查双方是否适格，再依一定的标准审查代孕协议是否公平、合理，是否有商业化倾向（主要是补偿费用是否合理）[19]。协议被专门行政机关批准后才可发生法律效力。

（三）  建立完善的隐私保护制度

现在，人们仍然按照传统的伦理道德观念看待代孕，这必定会产生一定的偏见和歧视。在这种情况下，为了保障代孕者的合法权益，确保代孕者的正常生活，保证代孕孩子健康成长，我们必须加强隐私的保护，坚守保密原则，防止代孕者及代孕儿童的身心健康受到损害。我们必须做到以下几个方面：第一要替代孕婴儿保密。这只不过是暂时的，到代孕孩子成年之后，如果其愿意知道自己是代孕所生，父母可以告知。第二，代理孕母须保密。待婴儿成年之后，便可以告知。第三，完善医护人员的职业道德规范，督促医护人员严格履行保密义务[20]。必须提升医护人员的职业道德水平，不得泄漏任何与之相关的信息。

亚理士多德曾经说过，拥有良好的法治靠两个因素：一是有一个良法，二是人们去普遍遵守。生产力的提高，经济的发展，社会的变迁必定对上层建筑，包括政治、法律等，产生巨大的影响。为此，我们与其把代孕因为传统的观念相违背而加以禁止，还不如把它纳入进法律规制的范畴，订立一个合理的准侧，使代孕法律关系明朗化，为实现良好的法治社会奠定基础。

结  语

正如德国学者考夫曼所言，“为了能够掌握未来的任务，我们必须对新事物保持开放的态度。此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度，以及研究未知事物的开放态度，吾人称之为宽容。”我国目前仍没有代孕生育方面的相关立法，同大陆法系国家一样持严格禁止态度，而英美法系国家大多呈适度开放态度。综合来看，笔者认为，我国更有必要承认代孕行为的合理性，对代孕不能一票否定，目前可按照一般性合同的原则加以规定。与此同时，法律工作者应该对代孕的特殊性进行研究，加速代孕的专项立法工作，为代孕行为建立合法性框架结构。

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