2022年第八届杭州律师论坛共征集论文850篇，经杭州市律师协会及各专业委员会组织初评、终评后，海浩所阮长丰律师、汪瑾涵律师撰写的《医事仲裁前置制度的设想》荣获第八届杭州律师论坛优秀奖、医药健康分论坛一等奖！

    据最新数据显示，全国医疗卫生机构总诊疗人次达83.1亿人次，居民到医疗卫生机构平均就诊次数为6.0次。伴随着医患双方大量的交集，国内的医患纠纷出现次数陡然上升。

    汪瑾涵、阮长丰律师依据现有的《医疗纠纷预防与处理条例》实践困境，结合国内外对医事仲裁制度的研究，大胆的提出在国内试行建立一套医事仲裁前置制度。

    当医疗纠纷中出现患者与医院协商无果后，医院或患者若要提起诉讼，则必须向医事仲裁庭先行提起仲裁申请。医事仲裁委员会秉持调解优先、强制仲裁、先裁后审、一裁二审的原则与民事诉讼衔接。通过医事仲裁前置程序，第一，可以缓冲医患矛盾，在双方协商无果的时候避免久调不判的困难；第二，仲裁权威性、中立性，有效缓解法院审案压力等功能；第三，医事仲裁员的医学专业能力能够对案件事实做出有效的判断，可以省略对案件的医学会鉴定或司法鉴定，提高司法效率。

    为此汪瑾涵、阮长丰律师对医事仲裁前置模式运行过程中的立法支撑问题，仲裁机构设立问题，仲裁员资格、选任、编制问题，仲裁员的法律责任问题，医事仲裁程序设计问题做出详细的设想。

    该篇论文旨在进一步完善我国现行制度下对医疗纠纷问题的处理困境，试图通过医事仲裁制度的建构,以实现和现有医疗纠纷解决方式的互补和协调。

医事仲裁前置制度的设想

十九大报告指出我国的主要矛盾已经从人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。今时今日我国随生活水平的提高，人民群众对自己的健康生活有了前所未有的关注。据相关数据统计2018年，全国医疗卫生机构总诊疗人次达83.1亿人次，居民到医疗卫生机构平均就诊次数为6.0次。

改革开放以来，我国医疗技术发展瞬息万变，人民的对更好的医疗服务需求日益增长，同时随之而来的医患双方大量交集导致的医疗纠纷频繁发生。十八届四中全会提出要完善纠纷预防化解机制，构建多元化纠纷解决途径，在医疗改革的道路建设中，切实保护医患双方的合法权益，设立一套能用、好用的医患纠纷预防与解决办法刻不容缓。

我国当下的医患纠纷解决机制主要为《医疗纠纷预防与处理条例》第二十二条规定的四种解决方式：自愿协商、人民调解、行政调解和诉讼。但是经过数年的实践，四种方式在具体处理问题中多为华而不实、徒有其表。例如医患双方自愿协商则存在暴力欺瞒，人民调解没有强制执行力，行政调解难言中立性，民事诉讼法官大多仅依赖于鉴定报告，对于其他医疗证据认定具有局限性。

随着法治中国建设的推进，人民群众的权利保护意识逐步产生。在如此大量的医疗服务中，医患双方难免摩擦出火花，而相应配套的纠纷解决机制建设显得相对滞后，难以预防化解与日俱增的矛盾纠纷，满足社会发展需要。如今医患关系中一个最大的特点就是医患双方信息的不对称性，患者在专业的医学知识和法律知识面前难以与医疗机构处于平等地位，在医疗纠纷预防与解决的现行制度下，往往是由医疗机构与医疗卫生行政部门牵着患者走，展开解决纠纷的模式又大多为事了人不了、官了民不了，处理纠纷也变成了和稀泥。如何寻找建立一条真正适合我国医患纠纷预防与解决的制度迫在眉睫。正是因为如此，笔者向医事仲裁前置制度进行探索研究，试图建立一套“强制仲裁、调解优先，仲裁前置、一裁二审”的医事仲裁前置程序。

医事仲裁制度在我国当下并没有普及，但医事仲裁在国外实践中经过证明，的确是一把解决医疗纠纷卓有成效的利刃。我们正缺乏一种纠纷解决途径可以将公平、公正、权威、效率全部满足。因此可以建立一个与劳动仲裁前置模式相同的医疗纠纷仲裁制度作为诉讼前置程序，仲裁机构由各级人民政府设立，独立于医院、卫健委，拥有独立的场所、独立的工作人员、独立的工作机制。

当出现医疗纠纷时，患者与医院自愿协商无果后，医院或患者若要提起诉讼，则必须向仲裁庭先行提起仲裁申请。医事仲裁委员会秉持调解优先、强制仲裁、先裁后审、一裁二审的原则与民事诉讼衔接。通过医事仲裁前置程序可以缓冲医患矛盾，仲裁权威性、中立性，有效缓解法院审案压力等功能。

一、我国现行制度下的医患纠纷处理模式

1.自愿协商

自愿协商模式的出发点在于该方法充分维护了双方当事人隐私、名誉。并且该模式快捷高效、成本低廉、可以减少摩擦从而达到共赢。协商解决医疗纠纷是当下最普及的一种模式，符合中国人自古以来大事化小、小事化了的心态。但该套模式运行中往往衍生出两种极端。极端一：医院作为大机构，医疗知识和法律制度的利用与掌握程度远远高于患者，在协商过程中医院通常作为强势的一方主导着协商流程的前进，所以医院可以有较大的余地趋利避害，掩盖自己的责任，威逼利诱下使患者很难得到真正公平合理的协商结果。极端二：部分患者及其家属抱着光脚不怕穿鞋的心态，在医院内外拉横幅，喊口号，打砸医院，殴打医护人员，阻碍医院的正常运营，通过暴力手段对医院进行施压从而使医院迫于无奈与患者签订不平等条约。而这种现象的出现，也向老百姓传递出了一种“大闹大赔、小闹小赔、不闹不赔”的错误偏激思想，甚至滋生了一种新兴黑恶势力——职业医闹。

2.行政调解

行政调解是由卫生行政管理部门卫健委主持进行，采取说服教育的方法，促使医疗机构和患者友好协商、互谅互让达成和解协议。同样该模式具有费用低、程序简易、高效便民等优点。但行政调解在运用中依然存在两个弊端。一、医院的直接领导即为卫健委，行政调解中做出评估的专家学者又都来自各家医院，所以其做出的判断对患者来说难言中立性。据调查数据显示有59.70%的患者认为行政调解作用不明显，肯定会存在偏袒行为。所以一个超过半数人质疑中立性的纠纷解决机制，那又何谈令患者信服。二、根据《医疗纠纷预防与处理条例》第40条，行政调解需要患者与医院向医疗纠纷发生地县级人民政府卫生主管部门提出申请，并且行政行政调解的调解书并没有终局性、强制性。所以对于各方面能力都处于下风的患者，要去寻找当地卫健委提出申请并等待一个月的时间换来一张命运未卜的无强制执行力的调解书，无疑是加重其维权的负担。

3.人民调解

人民调解，是由医调委作为第三方机构介入医患纠纷，依照法律政策及社会主义道德规范，对医患双方进行说服规劝、消除纷争。医调委接收到医疗机构的报案，会立即赶赴现场，根据纠纷具体情况将冲突地点由医院内引导至医院外。医调委将会对纠纷展开评鉴会，经过合意对纠纷定性、定责、定损、定赔。医调委作为第三方调解机制的建立，使得医疗纠纷处理赔偿快、效率高。医调委的优势在于其可以组织医疗专家与法律专家齐聚一堂，做出专业的分析鉴定，并且结合人情世故进行合理调解。但是随着医疗纠纷井喷式的发生，根据《医疗纠纷预防与处理条例》第32条规定，调解委员会应当聘请具有医学和法学专业人员专职或兼职担任人民调解员，在现实中却往往很难做到。此类拥有专业技术的人员愿意专职做人民调解员的少之又少，兼职的调解员又因为自身工作纷繁，所以很难花费大时间、大精力去面对一浪高过一浪的医疗纠纷调解工作。最重要的是医调委作出的调解依然没有强制执行力，若一方当事人临时反悔，则煞费苦心的调解书又成了一纸无用字。

4.诉讼

诉讼司法是维护社会公平正义的最后一道防线，以事实为依据，以法律为准绳，法官用证据定夺，拿法律裁决。民事诉讼对于处理医疗纠纷是当下唯一具有法律强制力的手段。但是我国现行法官培养模式下诞生的法官面对专业性极高的医疗纠纷案件，大多无从下手。当下法官处理医疗官司，首先让双方当事人齐聚法院，共同选定一家鉴定机构，通过这家鉴定机构作出的鉴定报告来判断医患双方在此次纠纷中的责任比列，从而作出判决。所以大量证据的定性定质工作交给了双方一致选择的第三方鉴定机构，由其代替法院对大量自己来断定真伪。而法院对于其他证据一概置之不理单纯的依靠鉴定报告来判案，势必会导致在一些细节上出现瑕疵。该套模式不仅费事费力费金钱并且在面对鉴定机构难以做出抉择时，法官便对案件难以定夺，又要继续选择鉴定，长时间的消耗通常使得旧事未了新恨又起。

二、国内外医事仲裁制度的研究

医疗纠纷问题并非仅存在于中国，在世界各国各地区都是普遍现象。在美日德等发达国家，医患纠纷历史悠久，医疗仲裁制度则是他们解决医疗纠纷方式之一，并且随着不断地摸索发展，较多国家的医事仲裁制度已经打磨成一把利刃。随着中国社会的不断发展，我国多地也逐渐向医疗仲裁这块处女地进行开发探索，例如深圳、台湾、天津走在了探索前沿。

1.美国医事仲裁

美国作为医事仲裁制度的先驱者已经有近50年的历史，时至今日医事仲裁已作为美国解决医疗纠纷ADR（Alternative Dispute Resolution）程序中最重要的工具。美国各州根据自己独特的情况因地制宜，建立起两大模式。模式一：强制模式。以加州、佛门特州为代表，1975年加州《MedicalInjury Compensation ReformAct,MICRA》（医疗损害赔偿法案）第1295节规定了在医疗服务合同中强制附加仲裁协议，出现纠纷后，医事仲裁作为诉讼的前置程序。假若一方对仲裁结果不满意，可以继续向美国法院提起诉讼，类似我国现行的劳动仲裁。模式二：自愿模式。以密歇根州为典型，1975年该州出台《医疗事故仲裁法》规定当事人双方在履行医疗服务前或后通过自愿自主订立仲裁协议来选择医事仲裁解决医疗纠纷。但该模式一裁终局，有效仲裁排除法院管辖。截止至2007年，美国38个州建立了医疗仲裁纠纷解决机制，其中21个州为自愿模式，17个州为强制仲裁前置模式。

2.德国医事仲裁

德国医事仲裁制度是在专门的医疗事故法庭外设立的“调解—仲裁机构”，由医患双方自愿选择，一裁终局。该医事仲裁模式源于二十世纪70年代的德国巴伐利亚州。德国首家医事仲裁委员由巴伐利亚医师协会、律师协会和医疗保险公司共同组建，用来处理医患双方协商不成的医疗纠纷。德国医事仲裁委员会根据每一个患者的情况组织成一个专家小组，例如一个泌尿外科纠纷，则由医师协会组成一个与纠纷相对应的泌尿外科医学专家小组，在得到医患双方的认可后对医患纠纷进行研究认定，通过医学上的专业判断，鉴定医患双方的过错比重，从而得出专业权威的剖析来确定医患双方的权利义务关系。德国医事仲裁在立法上有着严谨而周密的制定，医学专家小组和法律专家小组根据严苛的工作流程，使仲裁程序充分保障当事人的隐私权，尊重了当事人的自主选择权。

3.日本医事仲裁

1960年日本的经济空前绝后的进入迅速发展时期，该时期日本医疗纠纷也与日俱增。为了解决大面积爆发的医疗纠纷，日本东京医师会成立了医疗事故处理委员会，用作专门处理医疗事故的医事仲裁组织。在日本，解决医疗纠纷的途径主要为一、法院的调解和诉讼，二、双方当事人之间的相互对话，三、由双方合意达成仲裁协议，交给医事纠纷处理委员会做仲裁。作为一种中间路径，它是日本人民最愿意接受的一种方式。

4.台湾省医事仲裁

我国台湾省对于医疗纠纷的处理方式是“调解强制、仲裁任意”，根据此原则建立了专门的医疗纠纷仲裁委员会从事医事仲裁。台湾省在2000年制定《医疗纠纷处理法》，试图通过立法手段来制度层面设计一套预防与解决医疗纠纷机制。该套规则规定了医患双方在提起诉讼之前，必须存在一个调解程序，调解不成或仲裁或诉讼。医事仲裁的起点为医患双方在调解失败后，订立医事仲裁协议提交台湾医疗纠纷仲裁委员会。仲裁属于自愿模式，合意仲裁，一裁终局。台湾医事仲裁更注重于医患双方的意思自治，将道路摆置当事人面前，让当事人自由选择，这即从宪法角度出发充分保障了双方当事人的人权，又体现了民法的核心原则意思自治。

5.赣州市医事仲裁

2009年，赣州市医患纠纷专业调解仲裁办公室正式挂牌运行，由政府牵头建立隶属于司法行政部门下的第三方仲裁机构在《仲裁法》的框架内，用仲裁的方式参与医患纠纷的调解与仲裁，赣州成为了第一个吃螃蟹的人，这是我国内地医事仲裁制度尚处迷茫之际做出的一个伟大的创举。赣州市市政府在2009年度制定并运行了《赣州市医患纠纷预防与处理暂行办法》，其中第6条规定“仲裁委员会依法受理和仲裁医疗纠纷”，第23条第2款规定将“赣州仲裁委员会仲裁”纳入医患纠纷处理渠道。赣州市为此还出台了新的《赣州仲裁委员会仲裁规则》，规定医患双方可以在调解失败通过签订仲裁协议进入医事仲裁程序。赣州市医事仲裁庭的仲裁员组成为两名医学专家和一名法律专家。双方当事人依据“医患纠纷专业调解仲裁办公室”提供的四百余名医学专业与法律专业仲裁员中，各选择一名医学专家，然后合意选择一名法律专家当作首席仲裁员，如若双方不能协商选定，仲裁委主任指定一名法律专家作为首席仲裁员。

5.天津市医事仲裁

天津市在2006年12月8日由一家民营公司“天津金必达医疗事务信息咨询服务有限公司”与天津市仲裁委员会合作设立了“天津市仲裁委员会医疗纠纷调解中心”作为医事仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁处理。截止2008年接待医疗纠纷1万余件。但是由于该机构以营利为目去解决纠纷难以被社会大众所接受认同，并且收取医疗机构赔偿费用的10%作为仲裁调解费用也让一些患者和医院望而却步，导致该机构发展到今日已经形同虚设。

6.深圳市医事仲裁

2010年深圳市医患纠纷仲裁院伴随着深圳市人民政府第214号政府令《深圳市医患纠纷处理暂行办法》，根据此文件的指示应运而生，为当下中国医事仲裁的开辟一条真正能用、好用的崭新道路。深圳市医患纠纷仲裁院作为内设机构挂牌于深圳市仲裁委员会下，该院的仲裁员组成由具有本科学历以上的医学院校法律工作者及持有法律职业资格证具有高级职称的医院专家担任非首席仲裁员，由多年从事一线仲裁审判的法律专家担任首席仲裁员。该套模式在近三年来，接待医患纠纷咨询四百余次，受理医事仲裁一百多件，并且受理案件多以成功结案顺利履行告终。深圳模式首开先河，但不可置否该套模式仍然在运作中存在较多的瑕疵与问题。问题一：难以签订仲裁协议。目前深圳地区解决医患纠纷几乎都为纠纷发生后由医院主持患者签订仲裁协议，进行医事仲裁。但面对矛盾激烈、对抗突出的严重医患纠纷时，双方很难达成意思一致采用医事仲裁解决的书面协议。并且普通患者对于仲裁制度的陌生，很难让患者去相信一窍不通的仲裁裁决。二、由于深圳医事仲裁采取的是选择性终局模式与商事仲裁模式一致，有效的仲裁排除法院管辖，一裁终局。仲裁结束后难以再次启动其他司法程序维护双方当事人的权利。所以若仲裁出现失误或者腐败后，作为弱势群体的患者很难就仲裁实体违法或者程序违法拿出证据向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

我国台湾、赣州、天津、深圳等城市大胆的对医事仲裁制度的进行摸索，摸着石头过河，虽说有时摔倒浑身是血、遍体鳞伤，但弥足可贵的是收获了很多经验与教训。正是这些暴露出来的问题使得我们对刚起步医事仲裁模式有了新的看法，如何扬长避短，适合国情，满足老百姓们的实际需要去设计医事仲裁制度有了借鉴与参考。

三、建立强制医事仲裁前置模式设想的原因

笔者认为基于我国历史文化与当下国情，建立医事仲裁前置制度才是真正能被社会去使用从而达到预防与解决医患矛盾的模式。医事仲裁前置制度可以弥补当下四种解决模式的弊端又不会落入自愿仲裁模式在中国的困境里。

1.缓冲医患矛盾。医事仲裁前置制度的起点设为当医院与患者无法通过自愿协商、人民调解、行政调解来化解医疗纠纷时，患者或医院即可向医事仲裁委员会单方提起仲裁，仲裁机构立即强势接手案件展开处理，将矛盾争执地由医院转向仲裁机构，避免患者与医院的冲突影响医院正常运转和其他患者的就医服务。

2.保障公平公正。仲裁机构由人民政府设立，独立于医院、卫健委。仲裁机构以事业单位或公务员的编制建立一支既拥有医师资格证又拥有法律职业资格证的仲裁队伍。正式的工作编制才能摆脱老百姓固有对兼职医疗工作者做仲裁员存在偏袒心的想法，也可以使得仲裁员可以一心一意做好仲裁工作对医疗纠纷做出高度专业性的判断。其次事业单位与公务员的待遇也可以使得优秀人员的进入与保留，毕竟当下法律专业与医学专业属于稀缺资源。

3.缓解法院工作压力。医事仲裁前置制度使得医患纠纷繁简分流，可以大大缓解人民法院沉重的审案压力，解决近几年来法院大量案件堆积的问题。由于法官工作量陡然徒增，导致很多案件久审不决，旧事未了又生新恨。前置制度就是将法院这把最后的倚天剑来攻克最难的纠纷，避免出现杀鸡用牛刀浪费宝贵的司法资源。并且仲裁机构的案卷资料可以使得法官更容易直达纠纷焦点，法院的审理亦会相对顺利，将更多的精力放置在法官擅长的法律适用上，使得案件判决结果公平性大大提升。

4.仲裁不服可再次上诉，充分保护当事人诉讼权利。笔者认为仲裁前置会更好的保护当事人救济途径，并非像当下舆论传递出会剥夺当事人的诉权与人权的情况。的确如果我国人民群众都达到较高的文化水平，对于基本的法律制度了然于心，那么将协商、人民调解、行政调解、仲裁、诉讼所有救济方式摆在当事人面前让当事人双方自由自愿去选择看似无疑是最公平的模式，就像条条大路通罗马，充分保护当事人的人权与诉权。如今的中国发展虽然扶摇直上沧海桑田，但是人民群众对于需要高度专业性的法律制度和医疗知识还是处于懵懂时期。前置模式的仲裁与自愿仲裁模式的终局性是不一样的，正是由于仲裁前置的不终局性更可以保障作为弱势群体的患者一方得到更多的公平公正。

四、医事仲裁前置制度的配套工程及程序设计

1.医事仲裁前置的立法支撑

医事仲裁前置制度在当下欠缺立法上的支持，若没有法律法规明确规定，医事仲裁制度难免师出无名，在今后的发展与运行中必定困难重重，会受到相应的苛难。相关学者在此问题上有两种观点：一，在已有的《仲裁法》上进行修改与增加。二，另起炉灶制定一部全新的《医事仲裁法》，通过单独立法明确表示医事仲裁与我国现行普通仲裁是有本质区别的，医事仲裁制度是强制模式，仲裁前置，一裁二审。

笔者更支持第二种方式，所谓不破不立，将医事仲裁杂糅在现行《仲裁法》中并非明智之举，笔者所构想的医事仲裁具有中国特色，立足于中国国情而建立的强制模式与现行仲裁有较大的区别，并不符合西方仲裁模式的立法传统。

2.医事仲裁机构设立

当下国内外建立医事仲裁委员会有三大主流模式，一为挂靠卫生行政机构内，类似我国当下的医调委。其二为在现有在仲裁机构内设立医事仲裁委员会，其优点在于克服开辟新道路带来的困难，在机构设置、人员配置、经费保障等问题上可以得到较为合适的保障。但医事仲裁的程序又不同于当下商事纠纷，人员配置要求不同，与当下仲裁模式可谓是格格不入。第三种模式则是由政府单独设立医事仲裁委员会。笔者认为第三种模式最可取，原因有三。第一，我国幅员广阔，医疗纠纷发生数以万计，若附于其他机构下，大量的医疗纠纷将面临运作，人力资源、经费开销等一系列问题，仅凭仲裁机构自身力量在短期内无法解决。第二，医事仲裁前置应当像劳动仲裁模式一致，作为社会公益项目不收费或少收费，但仅凭现行仲裁委员会或者卫计委难以维持医事仲裁的运作。第三，医事仲裁往往涉及患者死伤，若无人民政府作为带头者很难在短时间内就纠纷处理与相关部门联络配合。所以笔者设想医事仲裁委员会由中央人民政府授权，由省市县各级人民政府设立，独立于医院、独立于医疗卫生行政部门。可以保证独立性与公平性，避免患者猜忌，并且在纠纷处理时可以迅速寻找相关部门的配合和联动保障处理效率。

3.医事仲裁员

选任医事仲裁员是医事仲裁核心，仲裁员队伍是仲裁事业良性发展和案件审理质量的根本保证。笔者从政治素养，工作编制、道德资格、能力资格对医事仲裁员选任进行剖析。

4.医事仲裁员的法律责任建立

强制医事仲裁前置程序，便意味着医事仲裁机构与医事仲裁员较之以前模式更需身负无可推卸的责任与使命。拥有判人钱财的权利必定有相应的法律责任。若医事仲裁委员会、医事仲裁员违反法律法规，不当行使权利造成不公平、不公正的裁决，应当承担相应的法律责任。我国《仲裁法》已有相应规定针对仲裁员徇私枉法、渎职懈怠承担的行政与刑事责任，但并未详细叙述。笔者认为，医事仲裁出现瑕疵，医事仲裁机构与医事仲裁员应当承担与之相对应的民事、行政、刑事责任。

5.医事仲裁程序

医患双方或者患者单方向医事仲裁委员会提出申请，医事仲裁委员会强制介入纠纷。根据初步对纠纷的认定，按照“一案一庭”的原则组成专门医事仲裁庭审理医疗案件。由于医疗纠纷案件具有高度专业性、复杂性的特点，必须由三人及以上仲裁员组成仲裁庭，并根据案件难易程度配备专家小组作为智囊团以备后用。仲裁庭开庭前应当积极组织双方进行调解工作，调解不成立即仲裁，拒绝久调不裁的现象。仲裁庭在审理医疗纠纷案件过程中,有权调阅相关病例资料、询问证人、进行现场勘察。医事仲裁委员会应当就医疗纠纷出具仲裁机构内部认定书，仲裁庭经过双方举证质证及认定书对医疗纠纷进行审理，在规定时间内出具裁决书。笔者设想医事仲裁程序为“调解优先，强制仲裁、一裁二审”的模式进行。