编者按

民法为规律一般人民日常生活之权利义务事项的法律，属于最重要的私法。《民法典》自2020年5月28日公布以后，浙江海浩律师事务所已由杨献艺律师和冯丽律师分别在本所和顾问单位进行了研讨和宣讲。2020年8月24日，资深律师杨琴对《民法典 总则编》的五个热点问题又进行了学院派解读。此次解读，内容概括全面，细节无一遗漏；理论联系实务，案例随手沾来。由此，两个半小时的课程，内容连贯，一气呵成，中场无休息，充分体现其专业功底和演讲水准。现撷取概要，供法律界同行交流和互动。

《民法典》的五个热点问题

热点一

民事裁判的法源问题

《民法典》第10条【法律适用】规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于习惯，《合同法司法解释（二）》第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

一般认为能够作为裁判依据的还有：①最高人民法院司法解释，被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据；②指导性案例，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”③法理，既没有可以适用的法律、习惯，也没有相应的司法解释、指导性案例时，可以引用相关法理作为裁判依据的。典型案例：成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案中引用了关于代物清偿的法理作为裁判的依据。④民法原则中的诚实信用原则【第7条】、禁止权利滥用原则【第132条】可以作为裁判依据，其他基本原则一般不能。

热点二

民事法律行为的意思表示

意思表示是民事法律行为的核心。

1.意思表示的生效时间。第137条【有相对人的意思表示生效时间】以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。第138条【无相对人的意思表示生效时间】无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。第139条【以公告方式作出的意思表示生效时间】以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

2.意思表示的分类。按对话与非对话分类：①对话方式（面对面的谈话或者手语、电话或者在线即时通讯方式）的有相对人的意思表示，为了解主义。②非对话方式（信函、传真、电报或电子邮件等）的人相对人的意思表示，为到达主义。要确定其非对话方式是否符合合同要求或身份契约的形式要求，如遗嘱是否有书面形式，当事人的意思表示是否完整和准确，接受意思表示的当事人是否知悉对方当事人的基本意图。③数据电文形式的意思表示：进入其系统，另有约定按约定。

还可按有无相对人进行分类。无相对人的意思表示与单方民事法律行为的不同。单方民事法律行为有两类：一类是须向相对人进行意思表示始能成立，如民事法律行为之撤销承认、契约解除、债务免除；相对人收到后行为发生法律效力，表意人不得变更或撤销。二类是单方行为仅依当事人一方的意思表示即可有效成立，没有相对人存在，无须意思表示到达相对人。行为人在行为发出后可任意变更或撤销其单方行为。最常见的是遗嘱与遗赠。

3.公告适用的情形。①表意人找不到或难以确定具体的相对人：如公司解散公告，要注重程序的完整性。解散时除公告外，能通知的债权人须通知，公告期满才能进入下一程序。②需要特定的多数人知晓：悬赏广告，招标通知——见报或上线生效，公告的内容与发出人本来意思不一致的，以公告内容为准，保护公示信赖人利益。无以撤回，一般也无权撤销。典型案例：上诉人淮南国土局等与被上诉人汇鸿公司建设用地使用权出让合同纠纷管辖权异议案【（2016）最高法民辖终字第160号】。裁判观点：淮南国土局发布招标公告属于要约，投标属于要约邀请，《成交确认书》属于承诺。后因土地交付问题发生纠纷，符合建设用地使用权出让合同纠纷的基本特征。双方是否签订了书面合同，不影响对双方是否构成合同关系的认定，符合民诉法119条规定的民事诉讼受理条件。

4.意思表示的作出方式。第140条【意思表示的作出方式】行为人可以明示或者默示作出意思表示。默示是指可通过特定行为间接推知行为人的意思表示。与明示相对，一般来说无法律效果上的差别。含义参考——《民通意见（试行）》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

词义辨析——沉默：指单纯不作为，行为人既未明示，也不能从其行为推知其意思。①沉默原则上不具有意思表示的价值，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。法律规定第638条【试用买卖的效力】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期限届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。【即：买受人的沉默+出卖人的明示意思表示=双方之间发生买卖关系】试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的,视为同意购买。第734条第1款【租赁期限届满承租人继续使用租赁物及房屋承租人的优先承租权】租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。②当事人约定，约定为双方合意为前提。发函“若不反对即为同意”对对方当事人不发生效力。③当事人交易习惯。典型案例：温州银行诉创菱电器等金融借款合同纠纷【(2014)浙甬商终字第369号（最高院第12批指导性案例第57号）】。案件争议焦点为，婷微电子公司签订的最高额保证合同未被选择列入其借款合同所约定的担保合同范围，婷微电子公司是否应当对借款合同项下该笔债务承担保证责任。法院裁判观点为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。

5.意思表示的撤回。第141条【意思表示的撤回】行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。撤回只适用于有相对人的意思表示。对话的意思表示不发生撤回问题。非对话的意思表示，我国采用到达生效由于存在受领过程，在到达前往往有间隔，有撤回之可能。电子信息除在网络故障、信箱拥挤等情况下才有撤回之可能。无相对人的意思表示，不存在撤回问题，但一定情形下允许向后解除，如对遗嘱的撤销。撤回不同于撤销，撤销针对的是已生效的意思表示。

6.意思表示的解释。第142条【意思表示的解释】有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。

热点三

民事法律行为的效力瑕疵体系

1.绝对无效的民事法律行为。涉及第144条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”、第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”、第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

2.相对无效的民事法律行为。即可撤销的民事法律行为，涉及第147-151条，主要是基于重大误解、欺诈、胁迫及显示公平。

该类型的民事法律行为涉及到撤销权。撤销权消灭原因：一是除斥期间届满，二是权利人放弃撤销权。一般除斥期间，是当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内；特别除斥期间，重大误解当事人知道或者应当知道撤销事由后三个月；最长除斥期间五年。

3.效力待定的民事法律行为。第145条“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”第171条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”

4.民事法律行为的效力依据行为的性质和法律衡量其确定有效或无效。主要指行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为的情况下，其隐藏行为的效力需独立判定。

5.不得对抗善意相对人的民事法律行为。第61条“法定代表人超出权限实施的民事法律行为，法人不得以章程中对法定代表人权限的限制性规定对抗善意的相对人。”第65条“有关法人登记事项不得对抗善意相对人的规定的民事法律行为。”

热点四

民事责任问题

1.第177条、第178条规定了按份责任和连带责任，相比于《民法通则》，新增了“继续履行”为承担民事责任的方式。

2.增了对于“好人”的特殊保护条款。第183条【因保护他人民事权益受损时的责任承担与补偿办法】因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。第184条【紧急救助人不承担民事责任】因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。

3.明确了民事责任有限承担的规则。民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任【187条】。

热点五

时效制度问题

1.时效制度中明确诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起。起算时点上增加了知道或应知道义务人，即不仅知道自己权利受到损害，还要知道那个义务人是谁，这个时候才起算诉讼时效期限。

2.对于分期履行，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算【189条】。

3.对于无、限制行为能力人特殊规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算【190条】；未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算【191条】。

4.时效问题不是程序性权利，而是实体性权利。诉讼时效届满的，义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的,不得请求返还【192条】。人民法院不得主动适用诉讼时效的规定【193条】。诉讼时效抗辩权本身是一项民事权利，庭审缺席意味着当事人对实体权利的放弃，也包括对时效抗辩权的放弃。故如义务人庭审缺席，法院不应以时效届满而驳回权利人的诉讼请求。

5.诉讼时效中止的规定。新规定中止时效的原因消除后，离诉讼时效期间届满均剩六个月，而非原来的诉讼时效的继续计算，有助于保护债权人的利益。

高级合伙人  杨琴律师

专业资格：浙江财经学院法学院副教授；经济法学硕士生导师；MBA指导教师；非执业注册会计师

社会学术团体任职：中国证券法学研究会理事；中国注册会计师协会个人会员；浙江财税法研究会常务理事；入选浙江省“新世纪151人才工程”。

专业特长：1996年起从事高校法学教育和研究工作，主要研究领域：公司与企业法、税法；1997年起从事律师执业工作，业务专长：为企业法律风险防范体系的构建和维护服务；企业改制、企业产权交易法律服务；企业投融资法律风险控制服务；银行保险业法律服务；企业税务法律筹划；企业知识产权法律服务。